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Iscrizione obbligatoria al ROC anche per i call center

Con Delibera n. 1/17/CONS, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in attuazione della Legge di stabilità 2016, ha imposto l’obbligo per gli operatori di call center nonché per gli eventuali soggetti affidatari di tale servizio, di iscriversi al Registro degli operatori di telecomunicazione tenuto dalla medesima AGCOM.

Tale intervento si inserisce all’interno del nuovo quadro regolatorio introdotto dalla Legge di stabilità, basato su una serie di adempimenti e obblighi informativi verso i Ministeri del lavoro e dello sviluppo economico, l’Ispettorato del lavoro e il Garante privacy, a carico degli operatori economici che decidono di localizzare, anche mediante affidamento a terzi, l’attività di call center fuori dal territorio nazionale in un Paese che non è membro dell'Unione europea.

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AGCOM: sanzione da 300 mila euro a due società del gruppo Amazon

Con delibera del 9 marzo 2016, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha irrogato due sanzioni pecuniarie, di 80 e 220 mila euro, alle società Amazon EU Sàrl e Amazon Services Europe Sàrl, adibite alla vendita diretta ed alla gestione della piattaforma marketplace del sito. Le due società, in particolare hanno omesso di fornire, in maniera “immediatamente percepibile” ai consumatori prima dell’acquisto, le informazioni precontrattuali obbligatorie previste dagli articoli 49 e 51.2 del Codice del Consumo, relative all’identità della controparte del contratto di compravendita, alla garanzia legale di conformità, alle condizioni di assistenza post vendita ed al diritto di recesso. Secondo l’AGCOM, nello specifico, tali informazioni devono essere rese ai consumatori “in maniera chiara ed evidente”, non potendo le stesse essere limitate ad un mero link alle sezioni “Termini e Condizioni” e “Garanzie Legali”, poste in calce al sito web.

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Approvato Il nuovo regolamento AGCOM a tutela degli utenti nei servizi di comunicazioni elettroniche

Il 12 Ottobre è scaduto il primo termine concesso agli operatori per adeguarsi al nuovo regolamento AGCOM “recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizio di comunicazioni elettroniche”, approvato il 25 Settembre 2015. L’AGCOM, con tale nuovo regolamento, ha inteso prestare garanzie rafforzate per gli utenti, in relazione al diritto di scelta libera e consapevole del proprio operatore, contrastando il pericolo di attivazioni non richieste o effettuate sulla base di informazioni pre-contrattuali o contrattuali non complete o fuorvianti.

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Pubblicità ingannevole e comparativa: il nuovo regolamento AGCM

In data 7 gennaio 2015 è stato pubblicato sul sito dell’AGCM la bozza del nuovo “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni, clausole vessatorie” (di seguito “Regolamento AGCM”) in relazione al quale vi è la possibilità, nei trenta giorni successivi alla pubblicazione, di far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni.

La nuova bozza ha lo scopo di consolidare un nuovo testo del Regolamento AGCM con le previsioni di cui agli articoli 29 e ss. del D.lgs. 26 marzo 2010 n. 59 relative al divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità o sul luogo di residenza del destinatario del servizio offerto.

Con riferimento alle istruttorie volte ad accertare le violazioni dei “diritti dei consumatori nei contratti”  e le violazioni del “divieto di discriminazione” il Regolamento AGCM si limita a richiamare le disposizioni di cui al neo introdotto art. 20 ter (e, dunque, le norme ivi individuate, già applicate alle pratiche commerciali scorrette), “in quanto compatibili”.

Bisogna porsi al riguardo, innanzitutto, un interrogativo in relazione alla previsione o meno di un illecito amministrativo autonomo in merito a tali ipotesi.

In caso di risposta positiva, dovrebbe concludersi che la fattispecie di violazione sanzionabile dall’AGCM è integrata anche in mancanza dei requisiti di ripetizione, diffusione o idoneità della condotta ad alterare il comportamento del consumatore medio. Verrebbe cioè dato un public enforcement diretto a proteggere il consumatore, in sede amministrativa, anche contro il singolo comportamento illecito del professionista che non abbia le caratteristiche di ripetitività sottese al concetto stesso di “pratica”.

In caso di risposta negativa tali violazioni dovrebbero invece essere ricondotte nell’alveo delle pratiche commerciali scorrette. In questa seconda ipotesi, laddove si configuri nel caso specifico una violazione singola del divieto di discriminazione, inerente uno specifico consumatore, non si avrà competenza dell’AGCM, ma del solo giudice ordinario.

Il vantaggio evidente di tale soluzione, a mio parere, da prediligere, sarebbe anche quello di evitare che un medesimo comportamento sia sanzionato più volte (ad esempio, come pratica commerciale scorretta e come violazione dei diritti dei consumatori nei contratti).

L’art. 66 del Codice del Consumo non mi pare che consenta di concludere, con certezza, a favore dell’una o dell’altra ipotesi, per cui occorrerà comunque attendere le decisioni dell’AGCM sul punto.

Tali valutazioni dovrebbero essere assunte nella fase pre-istruttoria di cui all’art. 5 e portare eventualmente, laddove l’AGCM ritenga che non vi siano i presupposti per l’attivazione dei suoi poteri, ad un’archiviazione per inapplicabilità della normativa di riferimento (lettera b).

Identici provvedimenti pre-istruttori dovranno essere assunti laddove l’AGCM ritenga di non ravvisare una pratica commerciale scorretta ritenendo invece “ferma la competenza delle Autoritàdi regolazione ad esercitare i propri poteri” ai sensi dell’art. 27 comma 1 bis del Codice del Consumo.

Noto come in tale fase pre-istruttoria non sia prevista la partecipazione delle citate Autorità posto che l’art. 16, comma 5, del Regolamento AGCM pospone la richiesta dei pareri alla chiusura dell’attività istruttoria.

Ove vi sia dissonanza tra AGCM ed Autorità regolatorie circa la competenza esclusiva dell’Antitrust, essa verrà dunque rilevata solo ex post, dopo l’intera istruzione della procedura davanti all’AGCM (in sede di rilascio del parere) od, addirittura, dopo la chiusura della stessa intervenuta in fase pre-istruttoria, prima dell’interlocuzione con l’autorità regolatoria.

È evidente che in tale contesto non possono essere escluse diatribe sulle competenze delle diverse autorità, come peraltro già avvenuto in passato.

L’unica soluzione a tale potenziale conflitto è data dall’art. 27, comma 1 bis del Codice del Consumo, il quale prevede che  “le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”.

In tale contesto sarebbe, dunque, auspicabile una individuazione descrittiva della categorie di condotte rilevanti e delle soluzioni di eventuali contrasti di potere tra l’AGCM e le altre autorità regolatorie. Tali linee guida risulterebbero preziose anche per gli operatori consentendo una valutazione più precisa di quelli che potranno essere gli orientamenti applicativi delle decisioni dell’AGCM sul punto.

Altro aspetto che potrebbe determinare un possibile conflitto tra Autorità è offerto, come emerge già dai primi commenti della dottrina, dall’esenzione prevista dall’art. 47, ultimo comma, del Codice del Consumo per gli acquisti fuori dai locali commerciali o nei contratti a distanza che siano di modico valore (inferiori a cinquanta euro). Per essi non troverebbe applicazione l’art. 67  del Codice del Consumo e non vi sarebbe dunque competenza a decidere dell’AGCM.

Si creerebbe così una competenza differenziata sulla base del valore. Si può pensare ad esempio a servizi come quelli “a sovrapprezzo” (i servizi ludici e/o informativi erogati tramite telefoni fissi e/o mobili ) dove avremmo la competenza dell’AGCM laddove il corrispettivo sia inferiore a 50 euro, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni se superiore.

In questo contesto si può immaginare che anche le scelte commerciali degli operatori siano “guidate” da tale differente scenario e dalla previsione, o meno, di sanzioni afflittive da parte dell’Autorità competente in caso di violazioni accertate.

Un’ultima annotazione con riguardo al disposto dell’art. 20 ter il quale prevede che le istanze di intervento per violazione del divieto di discriminazione, se rivolte direttamente all’AGCM saranno irricevibili, dovendo essere preventivamente trattate, ed auspicabilmente risolte, dal Centro Europeo per i consumatori per l’Italia la cui competenza era già stata prevista dal suindicato decreto n. 59/2010.

Tale previsione è, a mio parere, opportuna in ottica di deflazione dei carichi di lavoro già ad oggi gravanti sull’AGCM e nella logica di favorire la definizione stragiudiziale delle vertenze.

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Il Regolamento AGCom va in Corte Costituzionale

autore:

Luca Egitto

Dopo mesi di attacchi frontali all’Autorità Garante delle Comunicazioni veicolati in vario modo e attraverso diversi canali offline e online (quotidiani, blog collegati ai siti di quotidiani online, versioni online dei quotidiani, siti d’informazione militanti), il Regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (già commentato su Repmag quiqui, di seguito “Regolamento”) – “figlio” contestatissimo dell’AGCom - è stato finalmente inviato alla Corte Costituzionale perché ne sia valutata la legittimità costituzionale. L’invio degli atti alla Corte Costituzionale da parte del TAR era prevedibile (o quanto meno non poteva essere escluso a priori) alla luce di quanto accaduto negli ultimi mesi tra l’Autorità e suoi antagonisti. Infatti, dopo il fallito tentativo di impedire l’adozione del Regolamento mediante intervento parlamentare, i gruppi di pressione ostili al Regolamento avevano annunciato che avrebbero fatto ricorso al TAR per chiedere l’annullamento della Delibera n. 680/13/CONS (con la quale era stato introdotto il Regolamento) anche alla luce dei presunti vizi di costituzionalità, tra gli altri, dell’iter deliberativo e del contenuto del Regolamento stesso. Così hanno fatto: con due ricorsi “gemelli” (anche se in realtà lo sono per la sola parte di censura di incostituzionalità, mentre per i motivi ancillari e secondari le due impugnazioni non sono esattamente gemelle) ANSO - Associazione Nazionale della Stampa Online, F.E.M.I. Federazione Media Digitali Indipendenti, Open Media Coalition e Altroconsumo, Assoprovider - Associazione Provider Indipendenti-Confcommercio, Movimento Difesa del Cittadino, Assintel – Confcommercio hanno chiesto al TAR di annullare – previa sospensiva – la Delibera sopra menzionata. L’aspetto curioso (ma gli aggettivi potrebbero essere molti di più) della decisione del TAR Lazio è che in entrambi i casi il Collegio ha ritenuto infondate tutte censure di merito di cui ai due ricorsi concludendo però che “quale interprete delle leggi che trovano applicazione ai fini della decisione, prima di pronunciare la reiezione del ricorso deve interrogarsi se le stesse siano compatibili con la nostra Costituzione”. La conclusione del TAR evidenzia quindi la questione principale oggetto di discussione, ossia il bilanciamento tra diversi interessi costituzionalmente garantiti e, in particolare, tra la tutela del diritto d’autore (ossia del diritto di proprietà) ed il diritto alla libera informazione ed espressione (quali diritti fondamentali previsti dalla Costituzione). Infatti, i gruppi di pressione contrari al Regolamento hanno sempre denunciato la possibile compromissione dell’esercizio dei suddetti diritti fondamentali nell’ipotesi di attuazione da parte di AGCom delle misure repressive delle violazioni del diritto d’autore previste dal Regolamento. Più in particolare, secondo i ricorrenti al TAR, la lesione dei suddetti diritti fondamentali avrebbe luogo sia perché le misure repressive dell’AGCom comporterebbero una compressione dei diritti di informazione ed espressione che solo un vero e proprio giudice potrebbe ordinare, sia perché le leggi che hanno dato i poteri all’AGom avrebbero travalicato i criteri di proporzionalità e ragionevolezza che dovrebbero ispirare il legislatore che interviene su aree interferenti con le suddette libertà fondamentali. Lo scenario più frequentemente ipotizzato dai ricorrenti nei numerosissimi attacchi all’AGCom e al Regolamento pubblicati su quotidiani e periodici è infatti quello della potenziale rimozione di contenuti leciti (semplici articoli o commenti critici) eseguita nell’ambito dell’attuazione di un provvedimento dell’AGCom, soggetto privo della copertura costituzionale necessaria per comprimere la libertà di espressione o il diritto all’informazione. E’ probabilmente il rischio (la cui entità è tutta da dimostrarsi nel caso del Regolamento) di questa potenziale limitazione di diritti fondamentali ad aver indotto il TAR Lazio a richiedere alla Corte Costituzionale una pronuncia pregiudiziale circa la possibile “illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, e degli artt. 14, comma 3. 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, nonché del comma 3 dell’art. 32 bis del testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici approvato con decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, come introdotto dall’art. 6 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44, sulla cui base è stata adottata la impugnata “Delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013” recante il “Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative” e l’ “Allegato A” alla predetta Delibera, per la violazione dei principi di riserva di legge e di tutela giurisdizionale in relazione all’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e di iniziativa economica, sanciti dagli articoli 2, 21, primo e sesto comma, 24 e 41 della Costituzione, nonché per la violazione dei criteri di ragionevolezza e proporzionalità nell’esercizio della discrezionalità legislativa e per la violazione del principio del giudice naturale, in relazione alla mancata previsione di garanzie e di tutele giurisdizionali per l’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero sulla rete almeno equivalenti a quelle sancite per la stampa, con la conseguente violazione degli articoli 21, secondo, terzo e quarto comma, 24 e 25, primo comma, della Costituzione”. A questo punto non resta che attendere la risposta della Corte Costituzionale, che difficilmente porrà fine alla questione: infatti, qualora fosse confermata l’illegittimità costituzionale delle norme sopra evidenziate, nulla impedirà ai titolari dei diritti d’autore e all’industria dell’intrattenimento di cercare nuovamente strumenti di contrasto alle violazioni massive commesse via internet, alternativi e più celeri rispetto all’ordinaria tutela giurisdizionale, civile e penale, oggettivamente inadeguata a dare risposte tempestive al fenomeno della pirateria online, che ha in Italia una roccaforte di irriducibili sostenitori.

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Protocollo d’intesa Agcom e Unioncamere per conciliazione delle controversie fra utenti ed operatori di comunicazioni elettroniche

Al via il protocollo di intesa tra Agcom e Unioncamere per la conciliazione delle controversie tra utenti ed operatori di comunicazioni elettroniche

In esecuzione della delibera Agcom n. 173/07/CONS, Agcom e Unioncamere hanno sottoscritto il 14 Marzo 2012 un protocollo di intesa per stabilire modalità e principi applicabili alle conciliazioni presso le Camere di commercio (CCIAA) delle controversie tra utenti ed operatori di comunicazioni elettroniche. 
Comunicato Stampa AGCOM.pdf 

 

 

Coordinatori:
Avv. Pierluigi De Palma
Avv. Luca Egitto

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AGCM: chiesto agli ISP di oscurare i siti oggetto di indagine

autore:

Angelo Molinaro

Il 12 dicembre u.s., l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (“Agcm” o “Autorità”) ha concluso due distinti procedimenti in materia di pratiche commerciali scorrette nel settore del commercio elettronico:
(i) l’istruttoria PS8151 avviata nei confronti del signor Alex Broek, titolare del sito internet www.viagra-cialis-levitra.it, nonché registrant del sito internet www.bestgenericdrugs.net    l’istruttoria PS8151 nei confronti del signor Alex Broek, titolare del sito internet www.viagra-cialis-levitra.it, nonché registrant del sito internet www.bestgenericdrugs.net;
(ii) l’istruttoria PS7677 avviata nei confronti delle società Private Outlet S.r.l. (“PO”) e Private Outlet société par actions simplifiée (“PO sas”), titolari dei siti internet www.privateoutlet.it e www.privateoutlet.com.    l’istruttoria PS7677 nei confronti delle società Private Outlet S.r.l. (“PO”) e Private Outlet société par actions simplifiée (“PO sas”), titolari dei siti www.privateoutlet.it e www.privateoutlet.com.
Entrambi i procedimenti si caratterizzano per la decisione dell’Agcm, in sede cautelare, di imporre non solo ai professionisti la sospensione di ogni attività volta a diffondere i contenuti dei propri siti internet oggetto di accertamento (in forza del decreto legislativo n. 206/2005 “Codice del consumo”), ma anche ai relativi internet service providers (“ISP”) di impedire l’accesso ai medesimi siti da parte di richieste di connessione provenienti dal territorio italiano (in forza del decreto legislativo n. 70/2003 in materia di commercio elettronico).
In merito alle condotte censurate, nel procedimento PS8151, l’Agcm ha accertato la scorrettezza della pratica commerciale consistente nel vendere on line farmaci per la cura di disfunzioni erettili c.d. etici (ossia, che possono essere acquistati solo sulla base di una prescrizione medica). Nel contestare la condotta del Signor Broek, l’Autorità ha evidenziato come in Italia sia vietata la vendita on line di qualsiasi farmaco - sia etico, che c.d. da banco (ossia, il cui acquisto non necessita di prescrizione medica) – dato che la legge impone sempre l’intermediazione fisica di un farmacista. Inoltre, l’Agcm ha qualificato come grave la condotta contestata, in quanto il professionista, da una parte, dava rassicurazioni circa la legalità della commercializzazione diretta di farmaci in rete e, dall’altra parte, enfatizzava la maggiore discrezione che tale modalità di vendita garantisce agli acquirenti, sfruttando, così, la particolare tensione alla riservatezza dei soggetti affetti dalle patologie alla cui cura erano destinati i medicinali. In pratica, facendo leva sul disagio psicologico e relazionale in cui versano i soggetti afflitti da particolari disfunzioni, li induceva ad effettuare acquisti trascurando le normali regole di prudenza e di vigilanza, indispensabili per evitare di mettere in pericolo la salute.
L’Agcm ha irrogato una sanzione di 200 mila euro al titolare del sito e ha vietato la continuazione della pratica commerciale censurata.
Nel procedimento PS7677, invece, i professionisti proponevano ai consumatori prodotti di marca a prezzi particolarmente vantaggiosi. Le condotte scorrette accertate dall’Agcm consistevano: (i) nel fornire informazioni non veritiere circa i tempi di consegna dei prodotti; (ii) nell’ostacolare l’esercizio dei diritti contrattuali da parte dei consumatori. In pratica, i clienti non riuscivano a contattare le società, ne telefonicamente, né tramite e-mail, oppure ricevevano dei dinieghi alle loro legittime richieste di risoluzione e/o di rimborso; (iii) nell’omettere informazioni rilevanti in sede di invito all’acquisto, quali, soprattutto, quelle relative ai (limitati) quantitativi di prodotti disponibili all’inizio di ogni offerta.
L’Agcm ha irrogato sanzioni per complessivi 240.000 euro a PO e PO sas, inibendo loro la continuazione delle condotte contestate.

AGCM provvedimento istruttoria ps8151. pdf
AGCM sospensione ps8151.pdf
AGCM provvedimento istruttoria ps 7677.pdf
AGCM sospensione ps7677.pdf


Commento
I due procedimenti appaiono di particolare interesse: i provvedimenti cautelari adottati nel corso delle relative istruttorie hanno costituito le prime applicazioni, da parte dell’Agcm, dei poteri inibitori attribuiti alle autorità giudiziaria e amministrativa dal decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 “Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno”.
In particolare, gli articoli 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3, di tale decreto attribuiscono all’autorità giudiziaria ed a quella amministrativa il potere di esigere dai prestatori dei servizi di semplice trasporto (ossia, la trasmissione, su una rete di comunicazione, di informazioni fornite da un destinatario del servizio, o la fornitura di un accesso alla rete di comunicazione), di memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di informazioni (c.d. “caching”) e di memorizzazione di informazioni a richiesta (c.d. “hosting”), di impedire o porre fine alle violazioni di coloro che si avvalgono di tali servizi.
Nei casi di specie, l’Autorità ha imposto agli ISP di impedire agli utenti di accedere ai siti internet oggetto di indagine, prevedendo che, in luogo dei contenuti sospesi, fosse reso visibile un avviso con il seguente testo: “La sua richiesta di accesso al sito è stata bloccata dal nucleo speciale tutela mercati della guardia di finanza in esecuzione della misura cautelare adottata dall’autorità garante della concorrenza e del mercato il [..], assunta ai sensi delle disposizioni di cui al codice del consumo, visionabile nel sito www.agcm.it”.
È importante precisare che in entrambi i casi i provvedimenti cautelari sono stati adottati anche in considerazione della impossibilità di procedere ad un confronto con i professionisti interessati, i quali risultavano sostanzialmente irreperibili e non erano intervenuti nel procedimento. Nel caso Privateoutlet, successivamente all’oscuramento del sito, PO era intervenuta nell’istruttoria e, dimostrando di avere adottato delle misure correttive concrete, aveva ottenuto la revoca del provvedimento cautelare.
I provvedimenti in commento confermano l’elevato grado di attenzione dell’Agcm per l’e-commerce, settore in cui è intervenuta ripetutamente, nonché la crescente attenzione della stessa “ad utilizzare gli strumenti cautelari ad essa conferiti dalla legge, volti a rendere maggiormente efficace la tutela dei consumatori in situazioni in cui, nelle more del procedimento, essi si trovano esposti al rischio di un pregiudizio grave e perdurante” (cfr. Relazione annuale sull’attività svolta, pubblicata il 31 marzo 2012, p. 285).
Al riguardo, lo strumento dell’oscuramento dei siti internet risulta sicuramente di particolare efficacia per la tutela dei consumatori, ma espone anche i professionisti ad un significativo danno economico e, soprattutto, di immagine. Per tale ragione, le imprese attive nell’e-commerce dovrebbero verificare con continuità la conformità delle proprie procedure di vendita con le disposizioni del Codice del consumo e, qualora finiscano sotto la lente dell’Agcm, instaurare immediatamente con la stessa un confronto trasparente e costruttivo.
(A.M.)

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Diritto d'autore: nuovo schema di regolamento dell'AGCOM

Il 25 Luglio scorso l’AGCOM ha deliberato (del. N. 4528/13/CONS) di sottoporre a consultazione pubblica lo “Schema di regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70” http://www.agcom.it/Default.aspx?message=visualizzadocument&DocID=11564 . 

Nel comunicato stampa diramato in occasione della pubblicazione della delibera, l’AGCOM ha dichiarato di aver voluto “contemperare la tutela del diritto d’autore con alcuni diritti fondamentali, quali la libertà di manifestazione del pensiero e di informazione, il diritto di accesso ad internet, il diritto alla privacy”  concentrandosi sulla “lotta contro la pirateria “massiva”, escludendo dal proprio perimetro d’intervento gli utenti finali (downloaders) e il cosiddetto peer-to-peer”.

L’AGCOM, al fine di coinvolgere le istituzioni e le parti interessate (definite, curiosamente in inglese, dalla stessa AGCOM come “stakeholders”), ha disposto un periodo di pubblica consultazione di sessanta giorni decorrenti dalla pubblicazione del provvedimento, durante il quale è possibile inviare osservazioni via email all’AGCOM, eventualmente seguendo lo schema dei quesiti inseriti nel testo della proposta di regolamento.
Il provvedimento ha suscitato energiche polemiche, esattamente come accadde nel 2011 quando l’AGCOM aveva per la prima volta manifestato la propria intenzione di legiferare ed intervenire in maniera attiva nell’enforcement del diritto d’autore. Le critiche rivolte all’iniziativa dell’AGCOM sono di duplice natura, giuridica e politica.

In primo luogo, sostengono gli oppositori dell’iniziativa dell’AGCOM, quest’ultima non avrebbe i poteri per legiferare ed intervenire nell’applicazione coattiva del diritto d’autore. In secondo luogo, una materia delicata come il diritto d’autore dovrebbe essere riformata sotto l’autorità del Parlamento e non dell’AGCOM. Infine, per la seconda volta (era già accaduto nel 2011, con un successivo dietrofront dell’AGCOM nel 2012), il provvedimento è pubblicato a fine luglio, peggiorando la qualità della consultazione pubblica, che per il mese di Agosto sarebbe inesorabilmente di tenue intensità e, di fatto, dimezzando l’effettivo periodo di consultazione. Non sappiamo se anche questa volta l’onda di critiche, spesso molto analitiche dal punto di vista tecnico-giuridico (i provider, principali oppositori della riforma, hanno una formidabile assistenza da questo punto di vista), investirà fatalmente la proposta dell’Autorità, in ogni caso ne evidenziamo di seguito i punti salienti.
La proposta di regolamento è introdotta con chiari riformatori e incentivanti, con molta enfasi sui propositi non liberticidi del provvedimento: infatti, oltre a ribadire l’intento di tutelare i diritti fondamentali dell’individuo (libertà di espressione, diritto all’informazione, diritto alla riservatezza etc.), il testo del regolamento specifica chiaramente che dal suo ambito di applicazione (anche se in realtà sarebbe più corretto dire “dall’ambito di azione” dell’AGCOM previsto dal regolamento) sono esclusi i “downloader” e i programmi “peer-to-peer” (definiti “programmi per elaboratore attraverso i quali si realizzi la condivisione diretta tra utenti finali di opere digitali attraverso reti di comunicazione elettronica”).

Tuttavia, il punto fondamentale della proposta di regolamento è l’introduzione dei poteri di intervento dell’AGCOM in caso di sospetta violazione del diritto d’autore in relazione alla messa a disposizione del pubblico di contenuti su reti telematiche. In sintesi, all’Autorità potranno essere segnalate presunte violazioni di diritto d’autore online e, previo contraddittorio, potranno essere adottate dall’Autorità stessa le misure introdotte con l’implementazione italiana della direttiva ecommerce (d.lgs. 70/2003) ossia la rimozione selettiva o la disabilitazione dell’accesso ai contenuti illeciti.             
Più in particolare, qualora un soggetto ritenga leso un suo diritto dalla messa a disposizione del pubblico di uno o più contenuti su internet, ai sensi della proposta di regolamento dovrà in primo luogo inviare una richiesta di rimozione al gestore della pagina internet. Qualora le procedure di autoregolamentazione eventualmente previste dal gestore della pagina internet si rivelino infruttuose o, in assenza di tali procedure, in assenza di rimozione dei contenuti contestati entro due soli giorni dalla contestazione al gestore della pagina internet, il soggetto legittimato può adire all’AGCOM ai sensi del regolamento (sempre che nel frattempo non abbia proposto domanda dinanzi all’autorità giudiziaria) e chiedere a questa la rimozione del contenuto in sospetta violazione del diritto d’autore.
L’istruttoria  presso l’AGCOM prevede un contraddittorio esteso non solo all’utente sospettato di violare i diritti dell’istante e gestore della pagina internet ma anche all’internet service provider interessato. A seguito di una spedita istruttoria (eventualmente abbreviabile nei casi più gravi), in caso di accertamento della violazione l’AGCOM può ordinare al provider di eseguire una “rimozione selettiva” dei contenuti contestati o una “disabilitazione dell’accesso” ai medesimi, secondo criteri di “gradualità e proporzionalità”, oppure un reindirizzamento automatico ad altra pagina.

E’ molto chiaro a chi possa piacere tale impostazione e a chi non piaccia per nulla. I titolari di grandi portafogli di opere protette ovviamente non possono che essere soddisfatti della proposta, che prevede meccanismi di enforcement molto rapidi e incisivi, che sembrano idonei a rendere la tutela del diritto d’autore un po’ meno lenta rispetto agli uploader (e ai downloader ovviamente, anche se in teoria questi non sarebbero interessati dal provvedimento, anche se il più delle volte sono anch’essi uploader) e un po’ più veloce rispetto agli strumenti di tutela giurisdizionale. Scontenti, anzi scontentissimi, i providers, che di fatto si vedono dinanzi alla prospettiva di essere evocati in centinaia di micro-processi amministrativi e costretti a prendersi carico di un numero imprevedibile di ordini dell’Autorità, con conseguenze critiche sulla produttività aziendale. Scontenti pure gli attivisti della “libertà di internet” (ammesso che il temine abbia un qualche significato), che temono che lo strumento di enforcement possa essere utilizzato come paravento per finalità censorie.

Dovremo comunque aspettare il termine del periodo di consultazione e i prossimi passi dell’AGCOM per capire quanto della proposta appena esaminata diventerà realtà e quale portata innovativa avrà in concreto il provvedimento. Arrivederci pertanto al prossimo numero per tutte le novità.

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AGCOM: diritto d'autore e procedure ai sensi del D.lgs. 70/03

Con delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013[1] l’AGCOM ha varato il regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (“Regolamento”).

Dopo un confronto durissimo durato diversi mesi, durante i quali è stato invocato l’intervento del Parlamento, della Corte Costituzionale, della Corte di Giustizia e della Corte Europea dei Diritti Umani per evitare quello che gli oppositori dell’AGCOM hanno definito un “attacco alle libertà fondamentali dell’individuo” e dopo il riscontro positivo (seppur condizionato all’adozioni di una serie di correttivi) della Commissione Europea, lo schema di regolamento è diventato un regolamento vero e proprio.

Nel numero di settembre 2013 di RepMag abbiamo illustrato gli elementi fondamentali e maggiormente innovativi del Regolamento. A seguito della consultazione pubblica e delle osservazioni della Commissione Europea l’AGCOM ha apportato diverse modifiche al testo del Regolamento rispetto alla bozza iniziale della scorsa estate: di seguito illustriamo le modifiche maggiormente rilevanti rispetto allo schema di regolamento iniziale. Le prime novità si trovano già tra le definizioni previste dall’art. 1 del Regolamento. La definizione di cui al punto f), diventata semplicemente “prestatore di servizi” e non più “prestatore di servizi della società dell’informazione”, precisa ora che l’attività di quest’ultimo è quella di mere conduit e hosting di cui all’art. 14 e 16 del D.lgs. 70/2003.

La definizione di “gestore della pagina internet” (punto h)), ora esclude dal proprio ambito l’attività dei prestatori di servizi di cui agli artt. 14, 15 e 16 del D.lgs. 70/2003 e precisa che l’attività del gestore si svolge nell’ambito di un sito internet (e non più “sulla rete internet”). La stessa definizione ora precisa che i collegamenti ipertestuali sono “link o torrent” (e non più “tracker”).

La definizione di “opera digitale” (punto p)) include ora anche “i programmi applicativi e i sistemi operativi per elaboratore” mentre quella di cui al punto z) è ora finalmente “torrent” e non più, erroneamente, quella di “tracker” (questa sostituzione è avvenuta anche nella definizione di “rimozione selettiva”).

E’ stata inoltre integrata anche la definizione di uploader (definizione aa)) con l’aggiunta della precisazione sui collegamenti realizzati con link e torrent mentre quella di “downloader” è stata eliminata per far posto alla definizione di “dowloading” (punto bb). Sono state infine introdotte le definizioni di “streaming” (cc)), “procedure di notice and take down” (dd)) e di “server” (ee)), assenti nella prima bozza.

In conseguenza delle modifiche alle definizioni sopra evidenziate, il paragrafo 3 dell’art. 2 non si riferisce più ai “downloader” ma “agli utenti finali che fruiscono di opere digitali in modalità downloading o streaming”.

In ambito procedurale i cambiamenti sono diversi e sostanziali, a partire dalla modifica dell’art. 5, che ora non richiede più, quale condizione di procedibilità, l’avvenuto espletamento della procedura pre-contenziosa della richiesta di rimozione al gestore della pagina internet precedentemente prevista all’art. 6 della prima bozza del Regolamento. L’attuale art. 5 precisa solamente “ferme restando le eventuali procedure autoregolamentate di notice and take down”.

Il vuoto lasciato nell’art. 6 dall’eliminazione della precedente disciplina del tentativo di rimozione pre-contenzioso prevista nella prima bozza del Regolamento è stato colmato dalla disciplina relativa all’istanza all’AGCM, precedentemente prevista dall’art. 7 e ora introdotta, rinnovata, nell’art. 6.

Nella nuova formulazione del Regolamento è stata eliminata la possibilità per l’AGCOM di richiedere ai prestatori di servizi informazioni necessarie per risalire al gestore della pagina internet, precedentemente prevista al secondo comma dell’art. 8, e al contempo introdotta la facoltà, per la Direzione dell’AGCOM, di chiedere informazioni utili all’istruttoria ai sensi dell’art. 1, comma 30, L. 249/1997.

Il nuovo testo, inoltre, aumenta da tre a cinque giorni il termine concesso a prestatori di servizi, uploaders e gestori della pagina e del sito internet per sottoporre all’AGCOM controdeduzioni relative alla violazione contestata.

Completamente riformulato l’articolo relativo ai provvedimenti a tutela del diritto d’autore (oggi all’art. 8 del Regolamento), che ora prevede che i prestatori di servizi destinatari di una comunicazione di avvio di procedimento non solo pongano fine ma anche impediscano la violazione contestata. L’art. 8 precisa ora che, nel caso in cui il sito su cui sono rese disponibili opere digitali in violazione del diritto d’autore risieda su server italiano, l’organo collegiale dell’AGCOM possa ordinare ai fornitori di servizi di hosting di rimuovere le opere oggetto di contestazione oppure, in caso di violazioni “massive”, di disabilitare l’accesso alle suddette opere (art. 8 c. 3 del Regolamento). Nel caso di server ubicati all’estero, l’organo collegiale dell’AGCOM può ordinare ai providers che svolgono attività di mere conduit (cfr. art. 14 d.lgs. 70/2003) di disabilitare l’accesso al sito. Nella nuova formulazione del testo, inoltre, l’ordine di reindirizzamento da parte dell’AGCOM ai providers come conseguenza dei provvedimenti appena ricordati non è più facoltativo ma sistematico. Infine, il termine massimo per provvedere concesso dal Regolamento all’AGCOM è sceso ora da 45 a 35 giorni dalla ricezione dell’istanza (art. 8 c.6).

Nell’ambito del procedimento abbreviato (previsto per violazioni gravi e di carattere massivo, art. 9 del Regolamento) sono stati aumentati i termini per dare riscontro alle richieste dell’AGCOM (tre giorni nella nuova formulazione), per l’emissione dei provvedimenti dell’organo collegiale dell’Autorità (da 10 a 12 giorni) e per l’ottemperanza agli ordini di questa (da 1 a 2 giorni) e sono state meglio definite le ipotesi di reiterazione della violazione da valutarsi ai fini del procedimento.

Quanto alle disposizioni relative alla tutela del diritto d’autore sui servizi di media (artt. 10 e ss. Regolamento), il nuovo testo definisce con maggiore dettaglio le violazioni in relazione alla qualifica soggettiva di fornitore di servizi media “lineari” e “non lineari” (assente nella disciplina dell’istanza all’Autorità prevista dalla prima bozza del Regolamento) e accorcia da 10 a 7 giorni il termine entro il quale l’Autorità deve avviare i procedimenti per i quali non dispone l’archiviazione. Notevole l’abbreviazione dei termini per l’adozione dei provvedimenti, che scendono ora da 60 a 35 giorni.

Molte delle modifiche al testo del Regolamento derivano dai commenti della Commissione Europea che, letta la prima bozza, aveva espresso perplessità sull’estrema brevità dei termini di difesa e chiesto chiarimenti sulle definizioni di “opera digitale”, “uploader” e “gestore del sito” e sul perché non fosse “selettiva” anche la disabilitazione dell’accesso ai contenuti contestati (visto che la rimozione degli stessi è proprio “selettiva”). Tali osservazioni spiegano quindi buona parte delle modifiche al testo che ora pare avere strada spianata verso l’applicazione definitiva, salvo ricorsi al TAR dell’ultima ora, minacciati da più di un oppositore al Regolamento.

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