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L’AGCM sanziona Poste Italiane per abuso di posizione dominante di natura escludente

I. Premessa
In data 15 gennaio 2018, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’“Autorità” o l’“AGCM”) ha dato notizia dell’ingente sanzione (euro 23.126.057) irrogata, a conclusione del procedimento A493 - POSTE ITALIANE / PREZZI RECAPITO, a carico della società Poste Italiane S.p.A. (“Poste Italiane” o semplicemente la “Società”) per aver quest’ultima abusato, in violazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (il “TFUE”), della propria posizione dominante nei mercati, intermedio e finale, del recapito degli invii multipli di corrispondenza ordinaria, ponendo in essere condotte che sono riconducibili ad un’unica strategia escludente nei confronti dei concorrenti sul mercato finale del recapito di tali invii.
Più in particolare, il procedimento in oggetto, originato da una denuncia presentata da Nexive(1), interessa il mercato postale del recapito della corrispondenza ordinaria inviata dalla clientela business (vale a dire, banche, assicurazioni, public utilities, compagnie telefoniche) ai propri clienti finali (ad es., invii di estratti conto o avvisi di scadenza, bollette).
A fronte dell’adozione del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, rimane, per la clientela business e per i concorrenti, la possibilità di agire, davanti ai giudici ordinari, per chiedere il risarcimento del danno sofferto a causa della condotta illecita di Poste Italiane.

II. Perché Poste Italiane è considerato operatore dominante?
Emerge dal provvedimento finale che l’Autorità ha definito come “dominante” la posizione detenuta da Poste Italiane nei mercati rilevanti (i.e., il mercato intermedio degli invii multipli di corrispondenza ordinaria e il mercato finale del recapito degli invii multipli di corrispondenza ordinaria).
Al fine di dimostrare tale dominanza, l’AGCM ha fatto riferimento alla circostanza per cui Poste Italiane, società pubblica e operatore verticalmente integrato, fornisce non solo la totalità dei servizi postali e finanziari in Italia, ma è altresì affidataria ex lege (fino al 2026) per l’erogazione del servizio postale universale(2). Con riferimento a tale ultimo aspetto, l’AGCM ha riscontrato l’esistenza di un monopolio di fatto(3) nell’erogazione dei servizi postali in gran parte delle aree extra-urbane (“AEU”), vale a dire quelle zone meno sviluppate e meno densamente popolate, dove i costi (e, quindi, di riflesso i prezzi) per l’erogazione dei servizi postali, sono più elevati (e, quindi, senza la sovvenzione statale, un’impresa non erogherebbe il servizio in quanto antieconomico).
Più in particolare, Poste Italiane è l’unico operatore nazionale a disporre di una rete postale capillarmente distribuita su tutto il territorio italiano. È, pertanto, essenziale, ai fini dello svolgimento dell’attività economica dei concorrenti di Poste Italiane, che questi ultimi possano accedere all’infrastruttura dell’incumbent (cioè, Poste Italiane).
A ciò va, inoltre, aggiunto che – sempre al fine di dimostrare la dominanza di Poste Italiane - l’incumbent detiene quote di mercato molto elevate, tali da superare, con una quota del 60% nel 2016, la soglia di attenzione stabilita dal diritto antitrust (e, cioè, il 40%(4)).

III. I servizi postali oggetto dell’istruttoria
L’Autorità ha analizzato i seguenti servizi postali:
(i) Posta Massiva, vale a dire quel servizio di Poste Italiane finalizzato al recapito di corrispondenza ordinaria e rientrante negli obblighi di servizio universale; e
(ii) posta certificata, cioè il servizio (ades., Posta Time di Poste Italiane o Formula Certa di Nexive) riguardante la corrispondenza ordinaria, che assicura al mittente, senza la necessità della firma del ricevente, diverse forme di certificazione dell’avvenuto recapito(5).
Secondo l’AGCM, entrambi i servizi, sebbene qualificabili come “prodotti” differenziati verticalmente, appartengono ad un unico mercato rilevante dal punto di vista merceologico.

IV. Il procedimento istruttorio e la condotta sanzionata
Come anticipato, l’AGCM ha avviato il procedimento in esame a seguito della segnalazione con cui Nexive denunciava che, nelle aree geografiche in cui non era presente con la propria rete di distribuzione postale (cioè, nelle AEU) e, in ragione di tale assenza, era costretta ad affidarsi a Poste Italiane per far recapitare la corrispondenza della propria clientela business o della clientela finale.
Al termine della complessa istruttoria svolta, l‘Autorità ha accertato che le condotte poste in essere da Poste Italiane costituiscono un’unica strategia abusiva di natura escludente, tale da consentire alla Società di offrire un servizio non replicabile dai concorrenti nel mercato finale del recapito degli invii multipli di corrispondenza ordinaria.
Più in particolare, le condotte abusive di Poste Italiane hanno riguardato:
(i) la compressione dei margini(6);
(ii) la non replicabilità tecnica; e
(iii) l’illiceità degli sconti e delle altre condizioni fidelizzanti applicati ai clienti finali. 

Nel dettaglio, la condotta sub (i) è stata ritenuta abusiva essendo risultata sempre negativa la differenza tra i prezzi praticati da Poste Italiane ai clienti finali per il servizio Posta Time e quelli praticati ai concorrenti per il servizio Posta Massiva nelle AEU. In altre parole, la Società ha applicato, nel mercato finale del recapito degli invii multipli di corrispondenza ordinaria (per i clienti finali), prezzi inferiori a quelli praticati nel mercato intermedio degli invii multipli di corrispondenza ordinaria (per i concorrenti).
Con riferimento alla condotta sub (ii), l’Autorità ha rilevato che Poste Italiane ha deliberatamente negato l’accesso ai concorrenti al servizio Posta Time, garantendo loro solamente l’erogazione del servizio Posta Massiva e, cioè, del servizio universale. Pertanto, i concorrenti, nell’ambito dell’offerta dei servizi proposti alla propria clientela finale nelle AEU, soffrono un gap tecnico e qualitativo non colmabile in nessun modo rispetto ai servizi più vantaggiosi offerti da Poste Italiane.
Da ultimo, in relazione alla condotta sub (iii), l’AGCM ha accertato l’illiceità della strategia di Poste Italiane che si è concretizzata nel cd. “Piano Bulk”, consistente nell’applicazione ai clienti business, nell’ambito dell’offerta del servizio Posta Time, di sconti fidelizzanti calcolati sui prezzi di listino, a condizione che questi ultimi riducano o azzerino i volumi, del medesimo servizio, affidati ai concorrenti della Società. Nello specifico, Poste Italiane, attraverso, inter alia, l’inserimento di clausole di esclusiva e sconti target, ha sfruttato abusivamente la propria posizione di dominanza con l’intento di escludere i propri concorrenti dal mercato in esame.

V. Conclusioni
La vicenda, oltre a destare attenzione dal punto di vista sostanziale, introduce il tema, qui ben più importante, della risarcibilità del danno antitrust accertato con provvedimento definitivo dell’Autorità.
A tal proposito, si ricorda che, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 (il “Decreto 3/2017”), che ha recepito la direttiva 2014/104/UE del 26 novembre 2014 in materia di risarcimento del danno per violazioni della normativa antitrust, è ora più agevole, per i danneggiati, promuovere un’azione davanti al giudice ordinario, al fine di chiedere il risarcimento dei danni sofferti.
In particolare, il Decreto 3/2017, inter alia, ha previsto che il giudice civile dovrà considerare definitivamente accertate le violazioni constatate da una decisione definitiva(7) dell’AGCM o da una sentenza del giudice del ricorso passata in giudicato.
Pertanto, laddove la Sua Società fosse interessata ad approfondire i temi in oggetto, restiamo a disposizione per qualsiasi ulteriore chiarimento.


Note

1 Nexive, controllata dalla società olandese PostNL N.V., offre un’ampia gamma di servizi postali (come, ad es., accettazione, trasporto, smistamento e recapito di pacchi ed invii di corrispondenza) e di servizi propedeutici e/o accessori (quali, ad es., stampa e imbustamento della corrispondenza, rendicontazione elettronica, gestione ed archiviazione di documenti).

2 Per servizio postale universale si intende l’insieme di servizi postali che Poste Italiane deve garantire a tutti gli utenti a prezzi accessibili e su tutto il territorio nazionale.

3 In considerazione del fatto che Poste Italiane è l’operatore storico nell’erogazione dei servizi postali in Italia, la Società gode di alcuni privilegi, come, ad es., l’esenzione IVA per tutto il servizio universale e fondi pubblici, fino ad un massimo di 262 milioni di euro, per la gestione della rete postale.

4 Cfr. Corte giust., sent. del 3 luglio 1991, caso C-62/86 – Azko / Commissione, pubblicata in Racc. [1991] p. I-3359.

5 Nell’ambito di tale servizio, Poste Italiane concorre con altri operatori postali dotati della relativa autorizzazione (ad es., Nexive e Fulmine).

6 Per un approfondimento sui profili antitrust di detta condotta, si rinvia a Corte giust., sent. del 14 ottobre 2010, caso C-280/08 – Deutsche Telekom / Commissione, pubblicata in Racc. [2010] p. I-09555; Cons. St., sez. VI, sent. del 15 maggio 2015, n. 2479.

7 Per decisione definitiva dell’AGCM si intende quella decisione non più soggetta ad impugnazione davanti al giudice del ricorso.


Avv. Riccarco Sciaudone e Avv. Elenora Caravà

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Influencer marketing: l’AGCM comunica l’esito positivo della propria attività di moral suasion

Con il comunicato del 1 dicembre 2017, l’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) ha annunciato l’esito positivo della propria iniziativa di moral suasion nei confronti di influencer e società titolari di marchi di grande notorietà, con l’accoglimento della propria richiesta di palesare l’eventuale carattere pubblicitario di specifici contenuti diffusi dagli influencer sui social media. In tale comunicato, inoltre, l’AGCM sottolinea come gli influencer abbiano recepito le sue indicazioni non solo nei post oggetto di richiesta, ma anche in contenuti relativi ad altri marchi, nonché di aver ottenuto l’impegno da parte degli advertiser coinvolti in tale attività di moral suasion a richiedere ai propri testimonial l’inserimento di chiare avvertenze sulla finalità promozionale dei post da questi diffusi tramite social media, nel rispetto del divieto di pubblicità occulta previsto dal Codice del Consumo.

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AGCM – Proc. C12130 – Acquisizione da parte di Green Network S.p.A. di un ramo di azienda di Energrid S.p.A. e di Tradeinv Gas & Energy S.p.A. e della totalità di Energia e Territorio S.p.A. – Opportunità di presentare osservazioni

Premessa

In data odierna, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’“Autorità” o l’“AGCM”) ha pubblicato un avviso concernente l’acquisto da parte di Green Network S.p.A.:

  • del ramo di azienda dedicato alla vendita di energia elettrica e di gas ai clienti finali di Energrid S.p.A. (“Energrid”) e di quello di Tradeinv Gas & Energy S.p.A. (“TGE”);
  • del 100% delle azioni di Energia e Territorio S.p.A. (“Energia e Territorio”), attualmente detenuto da Energrid (complessivamente intesa come l’”Operazione”).

Nello specifico, l’Operazione interessa i mercati dell'energia elettrica e del gas naturale, nei quali sono attive la società acquirente (cioè, GN) e i rami di azienda delle società target (cioè, Energrid, TGE ed Energia e Territorio).

Descrizione dell’Operazione

L’Operazione si configura come una concentrazione assoggetta all’obbligo di notifica preventiva alla competente autorità di concorrenza che, nel caso di specie, è l’AGCM.

Come noto, infatti, ai sensi dell’art. 16 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (la “Legge n. 287/90”) le operazioni di concentrazione devono essere preventivamente comunicate all'AGCM qualora:

  • il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a 492 milioni di euro; e
  • qualora il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate sia superiore a 30 milioni di euro.

L’opportunità per i concorrenti e per i terzi interessati di presentare osservazioni

In considerazione del fatto che l’Operazione si qualifica come concentrazione rilevante ai sensi antitrust per il mercato e la concorrenza, l’Autorità ha pubblicato sul proprio sito Internet un avviso, relativo alla detta Operazione, per consentire a tutti gli interessati, ivi inclusi i concorrenti, di presentare osservazioni in merito.

In tal modo, i terzi interessati avranno la possibilità di illustrare il proprio punto di vista concernente la struttura concorrenziale del mercato, contribuendo così ad una più corretta valutazione dell’impatto che detta Operazione avrà sul mercato di riferimento.

Conclusioni

Laddove la Sua Società fosse interessata a presentare osservazioni, e dunque a contribuire al procedimento in essere, questa potrebbe esercitare detta facoltà presentando memorie o atti scritti all’Autorità entro e non oltre il 10 novembre 2017.

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AGCM – Proc. C12129 – Acquisizione da parte di Unieuro S.p.A. di un Ramo di Azienda di Gruppo Cerioni S.p.A. – Opportunità di presentare osservazioni

Premessa

In data 2 novembre 2017, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’“Autorità” o l’“AGCM”) ha pubblicato un avviso concernente l’acquisizione da parte di Unieuro S.p.A. di un Ramo di Azienda di Gruppo Cerioni S.p.A. (di seguito, l’“Operazione”).

Nello specifico, l’Operazione interessa il mercato della distribuzione al dettaglio di elettrodomestici e dei prodotti di elettronica di consumo.

Descrizione dell’Operazione

L’Operazione si configura come una concentrazione assoggetta all’obbligo di notifica preventiva alla competente autorità di concorrenza che, nel caso di specie, è l’AGCM.

Come noto, infatti, ai sensi dell’art. 16 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (la “Legge n. 287/90”) le operazioni di concentrazione devono essere preventivamente comunicate all'AGCM qualora:

  • il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a 492 milioni di euro; e
  • qualora il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate sia superiore a 30 milioni di euro.

L’opportunità per i concorrenti e per i terzi interessati di presentare osservazioni

In considerazione del fatto che l’Operazione si qualifica come concentrazione rilevante ai sensi antitrust per il mercato e la concorrenza, l’Autorità ha pubblicato sul proprio sito Internet un avviso, relativo alla detta Operazione, per consentire a tutti gli interessati, ivi inclusi i concorrenti, di presentare osservazioni in merito.

In tal modo, i terzi interessati avranno la possibilità di illustrare il proprio punto di vista concernente la struttura concorrenziale del mercato, contribuendo così ad una più corretta valutazione dell’impatto che detta Operazione avrà sul mercato di riferimento.

Conclusioni

Laddove la Sua Società fosse interessata a presentare osservazioni, e dunque a contribuire al procedimento in essere, questa potrebbe esercitare detta facoltà presentando memorie o atti scritti all’Autorità entro e non oltre il 9 novembre 2017.

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AGCM – Proc. C12128 – Passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto di FC Retail S.p.A. da parte di Librerie Feltrinelli S.r.l. e CIR Food s.c. – Opportunità di presentare osservazioni

Premessa

In data 2 novembre 2017, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’“Autorità” o l’“AGCM”) ha pubblicato un avviso concernente il passaggio di FC Retail S.p.A. (“FC Retail”) da impresa controllata in via esclusiva dal Gruppo Feltrinelli (“Feltrinelli”) ad impresa comune full-function controllata congiuntamente da Feltrinelli e da CIR Food s.c. (“CIR Food”) per via dell’ingresso progressivo di CIR Food nel capitale sociale di FC Retail fino al raggiungimento di una quota del 50% (l’“Operazione”).

Nello specifico, l’Operazione interessa i mercati della vendita al dettaglio di libri e dei servizi di ristorazione commerciale.

Descrizione dell’Operazione

L’Operazione si configura come una concentrazione assoggetta all’obbligo di notifica preventiva alla competente autorità di concorrenza che, nel caso di specie, è l’AGCM.

Come noto, infatti, ai sensi dell’art. 16 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (la “Legge n. 287/90”) le operazioni di concentrazione devono essere preventivamente comunicate all'AGCM qualora:

  • il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a 492 milioni di euro; e
  • qualora il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate sia superiore a 30 milioni di euro.

L’opportunità per i concorrenti e per i terzi interessati di presentare osservazioni

In considerazione del fatto che l’Operazione si qualifica come concentrazione rilevante ai sensi antitrust per il mercato e la concorrenza, l’Autorità ha pubblicato sul proprio sito Internet un avviso, relativo alla detta Operazione, per consentire a tutti gli interessati, ivi inclusi i concorrenti, di presentare osservazioni in merito.

In tal modo, i terzi interessati avranno la possibilità di illustrare il proprio punto di vista concernente la struttura concorrenziale del mercato, contribuendo così ad una più corretta valutazione dell’impatto che detta Operazione avrà sul mercato di riferimento.

Conclusioni

Laddove la Sua Società fosse interessata a presentare osservazioni, e dunque a contribuire al procedimento in essere, questa potrebbe esercitare detta facoltà presentando memorie o atti scritti all’Autorità entro e non oltre il 9 novembre 2017.

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Influencer marketing: i rischi della mancata trasparenza e la normativa applicabile

Il tema del rispetto della trasparenza nelle attività di influencer marketing è sempre più sotto i radar delle autorità di controllo nazionali ed estere che vigilano sulla tutela dei consumatori. Il rischio per gli influencer e le società che richiedono i loro servizi, in caso di mancata trasparenza circa la natura pubblicitaria dei post o video sponsorizzati dai vari brand, è quello di essere sanzionati dalle Autorità Indipendenti competenti per pratiche commerciali scorrette.

 

Cosa accade negli U.S.A.

 

La FTC (Federal Trade Commission, l’Autorità Indipendente americana che, tra le varie attività, vigila sulla tutela dei diritti dei consumatori) ha recentemente diffuso un comunicato in cui ha dichiarato di aver raggiunto un accordo con due noti social media influencer americani: Trevor Martin e Thomas Cassell.  L’oggetto della transazione raggiunta riguarda la pubblicazione dei video dei due influencer su You Tube, ripresi mentre giocavano d’azzardo online al gioco CSGO Lotto senza comunicare al pubblico la loro carica rispettivamente di Presidente e di Vice Presidente della società CSGO Lotto INC. che gestisce il gioco, suscitando così la falsa impressione di essere utenti con indipendenza di giudizio. 

L’azione della FTC in tema di mancata trasparenza nell’attività di influencer marketing non si è fermata all’accordo transattivo con Martin e Cassel; l’Autorità americana ha infatti inviato diverse lettere di moral suasion a vari social influencer accusati di effettuare pubblicità occulta e, soprattutto ha pubblicato una versione aggiornata delle FTC’s Endorsement Guidelines, un documento contenente risposte a domande specifiche sul modo in cui gli Influencer devono mostrare l’intento promozionale delle proprie pubblicazioni.

 

E in Italia?

 

Recentemente, anche l’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), si è occupata del tema e nel comunicato dello scorso 24 luglio ha annunciato di aver inviato diverse lettere di moral suasion ad alcuni dei principali influencer nazionali e a importanti società che operano nel settore del lusso e della moda per la diffusione di post sponsorizzati senza che fosse comunicata la loro natura pubblicitaria. L'attività di moral suasion avviata dall'AGCM potrebbe costituire il preludio all'avvio di procedimenti istruttori volti a verificare l'effettivo rispetto dei principi di trasparenza nella pubblicità in ambito digitale; e riguarderà in futuro non solo il tema degli influencer, ma tutto il mondo del digital advertising.

 

Qual è la normativa applicabile in caso di omessa comunicazione della natura pubblicitaria dei contenuti degli influencer?

 

In assenza di una normativa speciale, vengono in considerazione le norme del Codice del Consumo. In particolare, l’articolo 22 che considera come una pratica commerciale scorretta, in quanto omissione ingannevole, quella pratica nella quale un professionista ometta informazioni rilevanti di cui il consumatore medio necessita per prendere una decisione consapevole, o quelle in cui presenti in modo ambiguo tali informazioni o non indichi l’intento commerciale della pratica stessa. Inoltre, l’articolo 23 considera come pratica commerciale ingannevole la condotta consistente nel dichiarare o lasciare intendere, contrariamente al vero, che un soggetto stia agendo quale consumatore e non nell’ambito di un’attività remunerata.

Da queste norme si ricava l’obbligo per l’influencer che agisce in qualità di testimonial di un brand di rivelarlo nei propri post/video/contenuti sponsorizzati.

 

Come garantire la compliance con la normativa italiana? 

 

È necessario palesare l’intento promozionale del contenuto dell’influencer, ed in questo si possono utilizzare diverse tecniche. La digital chart pubblicata dall’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria consiglia, per rendere riconoscibile la natura promozionale dei contenuti postati sui social media e sui siti di content sharing, di inserire in modo ben distinguibile nella parte iniziale del post sponsorizzato diciture come : “Pubblicità /Advertising”, o “Promosso da … brand/Promoted by…brand” o “Sponsorizzato da…brand/Sponsored by…brand” ecc. e/o entro i primi tre hashtag (#) diciture tipo: “#Pubblicità/#Advertising”, o “#Sponsorizzato da … brand/#Sponsored by… brand ” ecc. 

Molto più specifiche e approfondite sono le FTC’s Endorsement Guidelines emanate dall’autorità indipendente americana che vigila sul rispetto dei diritti dei consumatori. In particolare, le Guidelines forniscono esempi specifici di quando le modalità prescelte per evidenziare la sponsorizzazione risultano troppo ambigue o tali da confondere i consumatori. Ad esempio, nel post ringraziare semplicemente l'azienda che ha pagato l'influencer con un ("Grazie, [nome del brand]") non è considerato sufficiente per palesare l’intento promozionale, perché il semplice ringraziare un'azienda o un marchio potrebbe dare l’impressione che provenga da un semplice cliente soddisfatto. Al contrario, fornire ulteriori informazioni che indichino che un qualche vantaggio è stato ricevuto, utilizzando una frase del tipo (“Grazie, [nome del marchio], per il prodotto gratuito"), sarebbe, secondo le Guidelines, idonea a palesare la natura pubblicitaria del contenuto digitale.

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The Fight against Abuse of Economic Dependence between Private and Public Enforcement: the Case of Italy

L’articolo di dottrina, scritto dagli Avv.ti Riccardo Sciaudone ed Eleonora Caravà e pubblicato sulla rivista Global Competition Litigation Review (Ed. Sweet & Maxwell, vol. 2, 2017, pp.76-84), illustra il primo caso di abuso di dipendenza economica avviato e concluso (con accertamento dell’illecito e irrogazione della sanzione) dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’“AGCM”). A seguito di una puntuale ricostruzione legislativa, l’articolo si sofferma sugli aspetti procedurali sollevati dal caso Hera – RP1, solo sommariamente trattati dall’AGCM, e sulle tematiche di natura sostanziale che l’abuso di dipendenza economica comporta da un punto di vista di private e public enforcement. 

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WhatsApp: sanzione da 3 mln di euro dall’Antitrust per la coercitiva condivisione dei dati dei propri utenti a Facebook e per l’utilizzo di clausole vessatorie nelle T&C

Con due provvedimenti dell’11 maggio 2017, l’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato (“AGCM”) ha concluso due istruttorie (PS10601 e CV154), avviate nell’ottobre del 2016, nei confronti della società americana WhatsApp Inc. (“WhatsApp”), leader a livello mondiale nella fornitura di servizi di messaggistica istantanea.

Con il primo provvedimento, l’AGCM ha comminato a WhatsApp una sanzione pecuniaria pari a 3 milioni di Euro per aver posto in essere pratiche commerciali scorrette (rectius, aggressive) ai sensi degli artt. 20, 24 e 25 del D.Lgs. n. 206/2005 (c.d. “Codice del Consumo”) e, in particolare, per aver di fatto indotto gli utenti ad accettare integralmente i nuovi Termini di Utilizzo (così come aggiornati in data 25.8.2016), pena l’inutilizzabilità del servizio.

Nel merito, come evidenziato dall’Autorità, WhatsApp non avrebbe adeguatamente evidenziato ai nuovi utenti la possibilità di negare il consenso al trasferimento dei propri dati personali alla sua controllante, Facebook Inc. (“Facebook”), per finalità di profilazione e di invio di pubblicità mirata e, anzi, avrebbe operato condizionando e quindi inducendo i consumatori ad accettare, entro 30 giorni dalla comparsa dell’aggiornamento, le modifiche apportate ai Termini di Utilizzo. Agli utenti già registrati, invece, WhatsApp avrebbe concesso la possibilità di rifiutare tale trasferimento solo mediante la previsione di una opzione di spunta preimpostata, presente in una pagina “secondaria” dell’applicazione (cd. regime di “opt-out”).

Secondo l’AGCM, tale pratica commerciale, oltre ad essere idonea a falsare in maniera apprezzabile il comportamento economico dei consumatori, costretti a fornire il proprio consenso all’aggiornamento dei Termini di Utilizzo per poter usufruire del servizio di messaggistica, “contrasta altresì con la diligenza professionale che può legittimamente attendersi da un operatore nel settore dei cd. “consumer communication services”, tenuto conto delle caratteristiche dell’attività svolta e del fatto che WhatsApp rappresenta, con oltre 30-50 milioni di utenti, un operatore importante nel contesto del mercato italiano di riferimento”.

L’Autorità, inoltre, all’interno del proprio iter logico-argomentativo, ha posto l’accento sull’evidente vantaggio economico che tale pratica commerciale è idonea ad apportare a WhatsApp e a Facebook, precisando come i dati personali degli utenti assumano rilevanza economica proprio in forza della loro condivisione infragruppo; condivisione volta a consentire alle predette società di migliorare la propria attività di advertising e di profilazione dei consumatori iscritti alla sua piattaforma social.

Sul tema, l’AGCM, con una pronuncia senza precedenti, ha richiamato integralmente l’ormai consolidato orientamento della Commissione Europea (cfr. CE, “Orientamenti per l’attuazione/applicazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali” del 25.5.2016, secondo cui “i dati personali, le preferenze dei consumatori e altri contenuti generati dagli utenti hanno un valore economico de facto e vengono venduti a terzi per fini di lucro”) e, a sostegno delle proprie conclusioni, ha illustrato come “il patrimonio informativo costituito dai dati degli utenti di WhatsApp, utilizzato per la profilazione degli utenti medesimi a uso commerciale e per finalità di marketing, acquista, proprio in ragione di tale uso, un valore economico”.

Ciò in quanto, ad avviso dell’Autorità, la strategia di business del gruppo WhatsApp/Facebook è riconducibile ad una attività di c.d. “cross-platform communication”, finalizzata a consentire agli utenti dei due social media di comunicare tra loro attraverso la condivisione dei dati personali degli utenti e di raggiungere risultati economici attraverso la monetizzazione dello scambio delle informazioni raccolte (cc.dd. “network effects – già analizzato dalla CE nell’esame dei profili concorrenziali della concentrazione FACEBOOK/WHATSAPP/caso COMP/M.7217).

Con il secondo provvedimento, invece, tale autorità ha accertato la vessatorietà, ex art. 33 del Codice del Consumo, di alcune clausole del modello contrattuale sottoposto all’accettazione dei consumatori che usufruiscono dell’applicazione di messaggistica di WhatsApp, aventi ad oggetto: (i) la previsione di esclusioni e limitazioni di responsabilità in favore di WhatsApp “molto ampie e assolutamente generiche”; (ii) la possibilità di sospendere discrezionalmente la disponibilità del servizio di messaggistica “senza motivo ne preavviso”; (iii) il diritto “unilaterale” di risolvere il contratto con gli utenti o di recedere, “in qualsiasi momento e per qualsiasi motivo”, dallo stesso; (iv) la facoltà di introdurre modifiche, anche economiche, ai Termini di Utilizzo del servizio, “senza indicarne le motivazioni e prevedendo che la continuazione dell’utilizzo dei servizi valga come accettazione di tali modifiche”; (v) la previsione della legge statunitense quale normativa applicabile al contratto di messaggistica e del Tribunale dello Stato della California quale unico foro competente a risolvere le controversie sorte con i consumatori; (vi) la mancanza di chiarezza circa la previsione del “diritto di recedere dagli ordini” e di non fornire rimborsi per i servizi offerti; (vii) la prevalenza, in caso di conflitti, della versione del contratto in lingua inglese rispetto a quella tradotta in italiano.

Per tali violazioni, WhatsApp è stata altresì condannata dall’AGCM alla pubblicazione (a proprie spese e per venti giorni consecutivi) del testo del provvedimento sia sulla home page del sito www.whatsapp.com - in versione italiana – sia all’interno della propria applicazione, tramite notifica da inviare agli utenti iscritti.

Il provvedimento dell’AGCM che sanziona l’illecito trattamento dei dati come una pratica commerciale aggressiva è assolutamente nuovo nel panorama giurisprudenziale italiano.

Se questo orientamento dovesse essere confermato, un trattamento a fini marketing effettuato non in conformità rispetto alla normativa vigente potrebbe essere sanzionato due volte, prima in base al Codice Privacy (e, a breve, al GDPR che prevede sanzioni fino al 4% del fatturato complessivo), sia in base al Codice del Consumo.

Ciò sempreché il provvedimento in questione non venga impugnato e, in tale sede, non si stabilisca che l’illecito in oggetto sia sanzionabile solo in base alla normativa privacy in forza del principio secondo cui “lex specialis derogat lex generalis”. Staremo a vedere.

Chiara Agostini & Nicolò Rappa

 

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False recensioni: multata TripAdvisor

L’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato, intervenendo su segnalazione dell’Unione Nazionale Consumatori, di Federalberghi e di alcuni consumatori, ha accertato la scorrettezza della pratica commerciale realizzata, a partire da settembre 2011, da TripAdvisor LLC (società di diritto statunitense che gestisce il sito www.tripadvisor.it) e da TripAdvisor Italy S.r.l., irrogando in solido ai due operatori una sanzione amministrativa di ben 500 mila euro. 

Con la propria decisione 24 dicembre 2014, l’Antitrust ha rigettato la difesa svolta dall’inserzionista in forza della quale il suo ruolo sarebbe riconducibile a quello di un mero hosting provider, di talché a fortiori avrebbe dovuto essere apprezzato lo sforzo di porre in essere dei meccanismi di controllo, su base esclusivamente volontaria. Come osservato dall’Antitrust “il professionista non si limita”, infatti, “alla memorizzazione di informazioni, ma a causa del modello di business sviluppato svolge anche e soprattutto un’attività di classificazione e sistematizzazione delle informazioni”.
L’Antitrust ha censurato, in particolare, la “diffusione di informazioni ingannevoli sulle fonti delle recensioni pubblicate”, pubblicate sulla banca dati telematica degli operatori, nonché l’inadeguatezza degli strumenti e delle procedure di controllo adottate, incapaci di contrastare il fenomeno delle false recensioni.
Stupisce, a tale ultimo riguardo, il fatto che le risorse umane addette al controllo manuale delle recensioni fossero ridotte a poche unità (solo cinque per l’intera Europa!), di cui, addirittura, una sola a conoscenza della lingua italiana.
In particolare, sono stati censurati i claim commerciali con cui l’inserzionista pubblicizza la propria attività affermando, in modo assertivo, il carattere autentico e genuino delle recensioni, inducendo così i consumatori a ritenere che le informazioni pubblicate siano sempre attendibili in quanto espressione di reali esperienze turistiche di milioni di viaggiatori. Tra gli altri vengono censurati i seguenti claim: "Non importa se preferisci le catene alberghiere o gli hotel di nicchia: su TripAdvisor puoi trovare tante recensioni vere e autentiche, di cui ti puoi fidare. Milioni di viaggiatori hanno pubblicato on-line le proprie opinioni più sincere su hotel, bed & breakfast, pensioni e molto altro"; "Vuoi organizzare un viaggio? Passa prima su TripAdvisor. I viaggiatori della community di TripAdvisor hanno scritto milioni di recensioni sulle loro vacanze migliori e peggiori che ti aiuteranno a decidere cosa fare".
Alla luce delle considerazioni svolte, le condotte contestate violano, a giudizio dell’Autorità, il disposto degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, inducendo in errore milioni di consumatori in ordine alla natura e alle caratteristiche principali del servizio reso e condizionandone indebitamente le scelte economiche nell’individuazione delle strutture turistiche ricercate sul sito.
Entro novanta giorni le due società dovranno comunicare le iniziative assunte per ottemperare al divieto di ulteriore diffusione e continuazione della pratica commerciale scorretta. La sanzione amministrativa dovrà essere pagata entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento.

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Pubblicità ingannevole e comparativa: il nuovo regolamento AGCM

In data 7 gennaio 2015 è stato pubblicato sul sito dell’AGCM la bozza del nuovo “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni, clausole vessatorie” (di seguito “Regolamento AGCM”) in relazione al quale vi è la possibilità, nei trenta giorni successivi alla pubblicazione, di far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni.

La nuova bozza ha lo scopo di consolidare un nuovo testo del Regolamento AGCM con le previsioni di cui agli articoli 29 e ss. del D.lgs. 26 marzo 2010 n. 59 relative al divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità o sul luogo di residenza del destinatario del servizio offerto.

Con riferimento alle istruttorie volte ad accertare le violazioni dei “diritti dei consumatori nei contratti”  e le violazioni del “divieto di discriminazione” il Regolamento AGCM si limita a richiamare le disposizioni di cui al neo introdotto art. 20 ter (e, dunque, le norme ivi individuate, già applicate alle pratiche commerciali scorrette), “in quanto compatibili”.

Bisogna porsi al riguardo, innanzitutto, un interrogativo in relazione alla previsione o meno di un illecito amministrativo autonomo in merito a tali ipotesi.

In caso di risposta positiva, dovrebbe concludersi che la fattispecie di violazione sanzionabile dall’AGCM è integrata anche in mancanza dei requisiti di ripetizione, diffusione o idoneità della condotta ad alterare il comportamento del consumatore medio. Verrebbe cioè dato un public enforcement diretto a proteggere il consumatore, in sede amministrativa, anche contro il singolo comportamento illecito del professionista che non abbia le caratteristiche di ripetitività sottese al concetto stesso di “pratica”.

In caso di risposta negativa tali violazioni dovrebbero invece essere ricondotte nell’alveo delle pratiche commerciali scorrette. In questa seconda ipotesi, laddove si configuri nel caso specifico una violazione singola del divieto di discriminazione, inerente uno specifico consumatore, non si avrà competenza dell’AGCM, ma del solo giudice ordinario.

Il vantaggio evidente di tale soluzione, a mio parere, da prediligere, sarebbe anche quello di evitare che un medesimo comportamento sia sanzionato più volte (ad esempio, come pratica commerciale scorretta e come violazione dei diritti dei consumatori nei contratti).

L’art. 66 del Codice del Consumo non mi pare che consenta di concludere, con certezza, a favore dell’una o dell’altra ipotesi, per cui occorrerà comunque attendere le decisioni dell’AGCM sul punto.

Tali valutazioni dovrebbero essere assunte nella fase pre-istruttoria di cui all’art. 5 e portare eventualmente, laddove l’AGCM ritenga che non vi siano i presupposti per l’attivazione dei suoi poteri, ad un’archiviazione per inapplicabilità della normativa di riferimento (lettera b).

Identici provvedimenti pre-istruttori dovranno essere assunti laddove l’AGCM ritenga di non ravvisare una pratica commerciale scorretta ritenendo invece “ferma la competenza delle Autoritàdi regolazione ad esercitare i propri poteri” ai sensi dell’art. 27 comma 1 bis del Codice del Consumo.

Noto come in tale fase pre-istruttoria non sia prevista la partecipazione delle citate Autorità posto che l’art. 16, comma 5, del Regolamento AGCM pospone la richiesta dei pareri alla chiusura dell’attività istruttoria.

Ove vi sia dissonanza tra AGCM ed Autorità regolatorie circa la competenza esclusiva dell’Antitrust, essa verrà dunque rilevata solo ex post, dopo l’intera istruzione della procedura davanti all’AGCM (in sede di rilascio del parere) od, addirittura, dopo la chiusura della stessa intervenuta in fase pre-istruttoria, prima dell’interlocuzione con l’autorità regolatoria.

È evidente che in tale contesto non possono essere escluse diatribe sulle competenze delle diverse autorità, come peraltro già avvenuto in passato.

L’unica soluzione a tale potenziale conflitto è data dall’art. 27, comma 1 bis del Codice del Consumo, il quale prevede che  “le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”.

In tale contesto sarebbe, dunque, auspicabile una individuazione descrittiva della categorie di condotte rilevanti e delle soluzioni di eventuali contrasti di potere tra l’AGCM e le altre autorità regolatorie. Tali linee guida risulterebbero preziose anche per gli operatori consentendo una valutazione più precisa di quelli che potranno essere gli orientamenti applicativi delle decisioni dell’AGCM sul punto.

Altro aspetto che potrebbe determinare un possibile conflitto tra Autorità è offerto, come emerge già dai primi commenti della dottrina, dall’esenzione prevista dall’art. 47, ultimo comma, del Codice del Consumo per gli acquisti fuori dai locali commerciali o nei contratti a distanza che siano di modico valore (inferiori a cinquanta euro). Per essi non troverebbe applicazione l’art. 67  del Codice del Consumo e non vi sarebbe dunque competenza a decidere dell’AGCM.

Si creerebbe così una competenza differenziata sulla base del valore. Si può pensare ad esempio a servizi come quelli “a sovrapprezzo” (i servizi ludici e/o informativi erogati tramite telefoni fissi e/o mobili ) dove avremmo la competenza dell’AGCM laddove il corrispettivo sia inferiore a 50 euro, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni se superiore.

In questo contesto si può immaginare che anche le scelte commerciali degli operatori siano “guidate” da tale differente scenario e dalla previsione, o meno, di sanzioni afflittive da parte dell’Autorità competente in caso di violazioni accertate.

Un’ultima annotazione con riguardo al disposto dell’art. 20 ter il quale prevede che le istanze di intervento per violazione del divieto di discriminazione, se rivolte direttamente all’AGCM saranno irricevibili, dovendo essere preventivamente trattate, ed auspicabilmente risolte, dal Centro Europeo per i consumatori per l’Italia la cui competenza era già stata prevista dal suindicato decreto n. 59/2010.

Tale previsione è, a mio parere, opportuna in ottica di deflazione dei carichi di lavoro già ad oggi gravanti sull’AGCM e nella logica di favorire la definizione stragiudiziale delle vertenze.

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