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Nicola Berardi

Nicola Berardi

Laureato con lode presso l’Università degli Studi di Torino, con tesi sugli aspetti societari relativi alle startup innovative, è iscritto all’Ordine degli Avvocati di Torino dal gennaio 2019. Opera prevalentemente nel settore del diritto commerciale, con particolare riferimento al diritto della proprietà industriale e delle nuove tecnologie.

Profilo: http://www.replegal.it/it/professionisti/cerca-i-professionisti/405-nicola-berardi.html

Sponsorizzazioni e pubblicità: quali sono i requisiti per l’uso dell’immagine di un minore?

Sponsorizzazioni e pubblicità: quali sono i requisiti per l’uso dell’immagine di un minore?

ABSTRACT:

  1. Introduzione

Con sentenza n. 4379 del 16/07/2020, il Tribunale di Milano ha fornito alcuni chiarimenti in relazione al caso – sempre più diffuso, anche in ambito social media – dello sfruttamento dell’immagine di un minore in ambito pubblicitario.

In particolare, dopo aver ripercorso la normativa applicabile, il Tribunale ha identificato in quali circostanze e a fronte di quali adempimenti l’uso del ritratto del minore possa considerarsi lecita.

 

  1. Il caso

Nel giugno 2017, il padre del minore ha chiamato in giudizio la propria ex moglie ed un brand che aveva utilizzato l’immagine del figlio in un catalogo di abbigliamento, lamentando la stipula di un contratto di sponsorizzazione in assenza del proprio consenso e domandando quindi la declaratoria di nullità del contratto, l’ordine di rimozione delle immagini ed il risarcimento dei danni subiti.

Il brand si è costituito affermando come la madre del ragazzo avesse dichiarato di esserne affidataria esclusiva, chiedendo pertantodi essere manlevato di quanto in ipotesi destinato a rifondere a titolo risarcitorio.

La madre del minore ha invece sostenuto che l’ex marito avesse prestato il consenso prima della divulgazione del catalogo e che, in ogni caso, tale attività costituisse un atto di ordinaria amministrazione per il quale era sufficiente il consenso di un solo genitore.

 

  1. La tutela dell’immagine del minore

Ai sensi dell’art. 96 della legge sul diritto d’autore, “il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il consenso di questa”, salvo applicazione delle eccezioni di legge.

Trattandosi di immagine di un minore, è necessario considerare che il diritto “alla riservatezza deve essere sempre considerato come primario rispetto al diritto di critica e di cronaca e chiunque decida di diffondere notizie o immagini riguardanti minori, dovrà farsi carico della responsabilità di valutare se la pubblicazione sia davvero nell'interesse oggettivo del minore, secondo i principi e i limiti stabiliti dalla Carta di Treviso”, che impone di tutelare “la specificità del minore come persona in divenire, prevalendo su tutto il suo interesse ad un regolare processo di maturazione che potrebbe essere profondamente disturbato e deviato da spettacolarizzazioni del suo caso di vita, da clamorosi protagonismi o da fittizie identificazioni”.

Tuttavia, non ogni sfruttamento pubblicitario è di per sé illecito, ben potendo mostrarsi pubblicamente un giovane “in situazioni tranquille, positive per il bambino, addirittura festose. In questi casi, la pubblicazione dell’immagine è perfettamente lecita, non c'è alcun pericolo per lo sviluppo del minore e nessuna ragione per rinunciare a far vedere una bella immagine. Siffatte considerazioni, espresse in relazione al diritto di cronaca si possono estendere alla utilizzazione dell'immagine del minore in pubblicità”.

Il consenso alla disposizione del ritratto di un minore è quindi un atto “di straordinaria amministrazione in quanto dispositivo di diritti personalissimi e fondamentali con riflessi di carattere patrimoniale” che spetta congiuntamente ai genitori senza necessità di autorizzazione del giudice tutelare e può essere espresso in ogni modo, non necessitando di forma scritta, neppure ad probationem.

Il comportamento tenuto dal padre del ragazzo durante il giudizio e prima dello stesso, quando aveva inviato una comunicazione al brand indicando di aver esplicitamente negato la propria autorizzazione e intimando la cessazione dell’uso dell’immagine del minore, hanno quindi fatto ritenere al Tribunale che non vi fosse stato consenso, neanche implicito, per tali usi pubblicitari.

 

  1. Conclusioni

Il contratto di sponsorizzazione relativo ad un minore stipulato da un solo genitore rende quindi il contratto non solo annullabile ma anche nullo per illiceità dell’oggetto in ragione della violazione dell’art. 96 LDA.

Conseguentemente, è onere dei brand attivarsi per accertare adeguatamente la presenza del consenso di entrambi i genitori, non essendo sufficiente fidarsi della mera affermazione di uno di essi.

Su tali basi, il Tribunale ha inibito l’ulteriore utilizzo delle immagini del minore, senza riconoscere alcun risarcimento al padre poiché “la lesione di un diritto quale quello alla prestazione del consenso da parte di un genitore non è di per sé produttiva di danni, in assenza di prove e financo di plausibili allegazioni in tal senso”.

Iniziative promozionali, manifestazioni a premi e ambush marketing

1. Introduzione

Con sentenza n. 2547 del 23/04/2020, le Sezioni Specializzate del Tribunale di Milano hanno fornito spunti e criteri rilevanti per valutare la legittimità delle iniziative promozionali e di co-marketing che, spesso, coinvolgono lo sfruttamento dell’immagine e dei brand di terze parti.

La decisione ha riconosciuto, in particolare, le pretese formulate da TIM e della sua agenzia di comunicazione Armosia a fronte degli atti di concorrenza sleale, ambush marketing e violazione del diritto d’autore commessi da Wind.

 

2. Il caso

Nel novembre 2017, Armosia, rappresentando di aver realizzato per Tim – in co-marketing con Disney – una campagna promozionale incentrata sull’ultimo film di Star Wars, ha agito unitamente a Tim in via d’urgenza contro Wind lamentando che l’iniziativa commerciale avviata parallelamente da quest’ultima – incentrata sul Droide BB-8, protagonista di Star Wars – avrebbe consentito a Wind di associare indebitamente il proprio marchio alla promozione del film e di trarne un indebito vantaggio concorrenziale.

Con ordinanza cautelare, confermata in sede di reclamo, il Tribunale ha riconosciuto la fondatezza delle domande inibendo a Wind l’uso dei personaggi di Star Wars nell’ambito di campagne promozionali svolte “con modalità tali da manifestare al pubblico [l’esistenza di] un [inesistente] rapporto di sponsorizzazione o di legame diretto con Disney”.

Nella motivazione della sentenza emanata a decisione del successivo giudizio di merito, il Tribunale ha confermato tale prospettazione e ha fornito delle importanti indicazioni sulle caratteristiche che deve possedere un’iniziativa promozionale per non violare i diritti di competitor e terzi.

 

3. L’ambush marketing

L’ambush marketing consiste nell’associazione abusiva tra un’impresa ed un evento di particolare risonanza mediatica, in assenza di un rapporto di sponsorizzazione o licenza con l’organizzazione della manifestazione, tale da consentire un illecito agganciamento alla notorietà di quest’ultima.

Nel caso di specie, Tim – con l’intermediazione di Armosia ed in forza di un accordo con Disney – aveva associato il proprio marchio al lancio di Star Wars nel mercato italiano.

Parallelamente, Wind aveva avviato un’operazione a premi caratterizzata dall’offerta a prezzo ribassato del giocattolo del Droide BB-8, in assenza di autorizzazione di Disney.

Secondo il Tribunale, attraverso tale condotta Wind ha “creato un indebito collegamento nella mente del consumatore tra il proprio brand, i propri servizi e prodotti e la saga di Star Wars”, impiegando “nella propria campagna proprio il personaggio chiave utilizzato da Tim nella promozione in corso” e agendo pertanto “senza il previo consenso – oneroso – della titolare dei relativi diritti per lanciare una campagna di co-marketing”.

Tale condotta ha quindi frustrato il vantaggio competitivo della campagna organizzata da Armosia e Tim, “accreditando verso il pubblico la convinzione che l’abbinamento tra Disney e i più grandi operatori di telecomunicazioni nazionali sia scontata e naturale”.

In sintesi, Wind avrebbe potuto legittimamente acquistare e rivendere ai consumatori il giocattolo del Droide BB-8, ma senza creare una (indebita) associazione idonea a ingenerare nel pubblico l’esistenza di un collegamento tra Wind e Star Wars. Le caratteristiche della campagna di Wind, le scelte grafiche compiute ed il ruolo attribuito al robot nell’ambito dell’iniziativa promozionale sarebbero invece state “esorbitanti” rispetto alla finalità di “identificare e di comunicare al pubblico i prodotti offerti in vendita” e, quindi, illecite.

 

4. La violazione del diritto d’autore

Tim ha poi lamentato la lesione del diritto di utilizzo dei personaggi di Star Wars a fini promozionali alla medesima concessi in licenza da Disney in esclusiva (per il settore telecomunicazioni) nel periodo di riferimento.

In tale contesto, il Tribunale ha ritenuto che la condotta di Wind integrasse una violazione dei diritti acquistati da Tim in via derivativa.

 

5. Conclusioni

Il Tribunale ha ritenuto che, oltre a danneggiare Tim, la condotta di Wind danneggiasse anche l’agenzia di comunicazione che – essendosi qualificata sul proprio sito come partner di Tim nella realizzazione della campagna – aveva subito un appannamento della propria immagine imprenditoriale caratterizzata dalla “capacità di costruire importanti partnership con colossi mondiali”.

Uso del marchio altrui su siti internet di terzi: per l’illecito serve un comportamento attivo

Una persona che opera nel commercio e che ha fatto pubblicare su un sito Internet un annuncio recante pregiudizio al marchio altrui, non usa un segno identico a tale marchio, qualora i gestori di altri siti Internet riprendano tale annuncio inserendolo on-line, di propria iniziativa e a nome proprio, su tali altri siti”.

Con questa motivazione, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 02/07/2020 - causa C-684/19) ha interpretato la Direttiva sul ravvicinamento delle legislazioni in materia di marchi d’impresa a fronte della questione pregiudiziale sollevata da un Tribunale tedesco nell’ambito di una controversia sorta tra due studi legali.

La presenza di una fotografia in rete senza indicazione dell’autore non può far presumere che sia in pubblico dominio

L'oggetto della fotografia e le modalità in cui è stata realizzata, da un elicottero della Guardia di Finanza impegnato in una operazione di salvataggio, depongono per la sua inclusione nella categoria del reportage fotografico; né si evincono dalla stessa elementi di segno diverso, rivelatori della sua natura artistica, quali, indicativamente, la predisposizione dello scenario, l'impiego di modelli, la scelta di determinate particolari condizioni ambientali e metereologiche, la realizzazione di effetti particolari, in larga parte incompatibili con le circostanze in cui è stata eseguita. La partecipazione al World Press Photo non costituisce elemento di segno contrario, trattandosi, come dice il nome, di un concorso relativo a fotografie di carattere giornalistico”.

Con questa motivazione, le Sezioni Specializzate del Tribunale di Roma (sentenza n. 7659 del 26/05/2020) hanno negato il carattere di opera dell’ingegno ad uno scatto realizzato da un fotografo professionista nel 2014, durante un’operazione di salvataggio nel Canale di Sicilia, che rappresentava un barcone di migranti ripreso dall’alto.

UE e consumatori: Regolamento 2019/1150 su marketplace e servizi di intermediazione online

Nel corso del 2019, l’Unione Europea è intervenuta ripetutamente al fine di migliorare e modernizzare il quadro normativo relativo alla vendita / fornitura di prodotti / servizi ai consumatori, nonché per disciplinare alcuni rapporti B2B con impatto diretto sulla platea dei consumatori.

Tra i testi di maggior rilevanza, il Regolamento UE 2019/1150 “che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online” entrerà in vigore il 12/07/2020 introducendo una serie di obblighi in capo ai fornitori di servizi di intermediazione online (ad esempio, i marketplace) che consentano ad utenti commerciali (ossia, professionisti / imprenditori) di offrire beni o servizi ai consumatori attraverso una piattaforma digitale.

La somiglianza tra due brani musicali implica plagio evolutivo?

Con “plagio evolutivo” si intende un’ipotesi complessa di illecito autorale nel quale una distinzione solo formale tra le opere comparate implica che la nuova, “per quanto non sia pedissequamente imitativa o riproduttiva dell’originaria, per il tratto sostanzialmente rielaborativo dell’intervento eseguito su quest’ultima, si traduce non già in un’opera originale ed individuale, per quanto ispirata da quella preesistente, ma nell’abusiva e non autorizzata rielaborazione di quest’ultima” (Cass. civ. n. 14635 del 06/06/2018).

Applicando tale principio, la Corte d’Appello di Firenze, Sezione Specializzata in Materia d’Impresa (sentenza n. 362 del 11/02/2020), ha confermato la pronuncia con cui il Tribunale di Firenze aveva escluso che il brano di un noto cantante italiano costituisse plagio di una canzone rilasciata un anno prima da un autore che lamentava una sostanziale coincidenza di titolo, melodia, parole e idea ispiratrice.

La Corte di Giustizia definisce il perimetro dell’uso del marchio nel commercio da parte del privato che non eserciti attività commerciale

Con sentenza del 30/04/2020 (causa C-772/18), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è intervenuta su quattro questioni pregiudiziali con le quali il giudice del rinvio finlandese ha chiesto di chiarire se costituisca un “uso del marchio nel commercio” quello di un soggetto che – pur non esercitando un'attività commerciale a titolo professionale – riceva, immetta in libera pratica in uno Stato membro e conservi prodotti manifestamente non destinati all'uso privato, spediti al suo indirizzo da un Paese terzo e sui quali, senza il consenso del titolare, sia apposto un marchio.

Il caso riguarda una persona fisica che, ricevuta per conto terzi una spedizione di 710kg di cuscinetti a sfera ad uso industriale sui quali era apposto un marchio registrato altrui, aveva espletato lo sdoganamento e consegnato la merce al proprio mandante in cambio di una stecca di sigarette e una bottiglia di cognac. Assolto in sede penale dall’accusa di contraffazione, era stato tuttavia condannato al risarcimento del danno nonché all’inibitoria da ulteriori violazioni del marchio in questione.

Influencer e uso del marchio (rinomato) altrui: il Tribunale di Genova fissa i limiti

Con ordinanza del 04/02/2020, le Sezioni Specializzate del Tribunale di Genova hanno affrontato il caso di una nota casa di moda e del suo stilista di riferimento che avevano ripetutamente pubblicato sui rispettivi profili Instagram contenuti nei quali calzature e prodotti di abbigliamento venivano accostati ad auto di lusso (con i relativi marchi in primo piano). Il Tribunale ha rilevato che il posizionamento dei prodotti suggeriva nel consumatore l’esistenza di un (inesistente) rapporto tra il brand di abbigliamento e la casa automobilistica, con conseguente uso illecito del marchio di quest’ultima.

Marchi storici di interesse nazionale: domande aperte dal 16 aprile

Dopo l’introduzione avvenuta ad aprile 2019 e la definizione dei principali requisiti necessari per l’iscrizione nel registro speciale, il quadro normativo relativo ai “marchi storici” è stato completato dal Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 27/02/2020, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 07/04/2020, che disciplina le modalità di deposito delle istanze.

La domanda di iscrizione al registro speciale dei marchi storici di interesse nazionale dovrà essere presentata presso l’UIBM – esclusivamente in via telematica – a fronte del pagamento di un’imposta di bollo pari a Euro 15,00.

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