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Il principio di rotazione negli appalti sotto soglia

Con sentenza del 13 dicembre 2017 n. 5854 il Consiglio di Stato ha confermato l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la Stazione Appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

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Avvalimento mediante impresa indiana

Con la recente sentenza del 27 novembre 2017 n. 11764 il TAR per il Lazio ha affermato nel caso di gara di appalto (nella specie concernente la fornitura a nuovo di convogli per il servizio ferroviario regionale di trasporto passeggeri), il requisito prescritto a pena di esclusione dal bando di gara, concernente il fatturato, non può essere comprovato mediante avvalimento facendo riferimento ad una società ausiliaria avente sede legale in India, Paese non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici né ad altri accordi internazionali che assicurino condizioni di reciprocità concorrenziale agli operatori economici dell’Unione Europea nel settore degli appalti in India (cfr. art. 49 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e, in ultimo, TAR Emilia-Romagna, II, n.126 del 2017).

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Omessa indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti nei settori speciali

È illegittima l’esclusione del concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza, senza che sia stato attivato il soccorso istruttorio, in assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo e di dubbi in ordine all’applicabilità ad un appalto in settori speciali del disposto dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici. È questo il principio affermato dal TAR della Puglia, sede di Bari, Sez. II, nella sentenza del 14 novembre 2017, n. 1161.

Ha chiarito il TAR che rispetto agli effetti della previsione di cui al citato art. 95, comma 10, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (Tar Napoli, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; Tar Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; Cons. St., sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’art. 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea. 

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Gravi illeciti professionali: aggiornate le linee guida ANAC

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha aggiornato le Linee guida di attuazione del Codice dei contratti pubblici recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice». In sede di aggiornamento l’Autorità ha tenuto conto delle modifiche normative apportate dal decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici, nonché delle osservazioni e richieste di chiarimenti pervenute dalle Stazioni Appaltanti e dagli operatori economici.

In particolare, l’esigenza di intervenire sul testo delle Linee guida è sorta in esito alla modifica del comma 10 dell’art. 80 del Codice, che integra la prima parte della norma specificando che «Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni salvo che la pena principale sia di durata inferiore e, in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna».

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Servizi e forniture infungibili, le linee Guida dell’ANAC

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha pubblicato le linee guida n. 8 aventi ad oggetto il “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”. L’ANAC ha osservato un esteso ricorso a tale procedure derogatorie rispetto alle ordinarie procedure previste dal Codice dei contratti; ciò soprattutto in settori quali quello sanitario, informatico e della manutenzione e dell’acquisto di materiali di consumo per determinate forniture. L’Autorità ha indicato le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno c.d. del lock-in), le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alle procedure suddette.

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ANAC, aggiornate le linee guida per società in house

Con deliberazione n. 951 del 20 settembre 2017 l’ANAC ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 7, recanti «Istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50», al fine di tener conto delle modifiche normative apportate al codice dei contratti pubblici dal d.lgs. 56/2017, nonché di modifiche procedurali necessarie ai fini del miglior funzionamento del sistema di gestione dell’Elenco.

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Gare sottosoglia e partecipazione della sede inglese di una società statunitense

Con sentenza del 15 settembre 2017 n. 9734 il TAR Lazio, Roma, Sez. III quater ha affermato la legittimità della esclusione di una ditta da una procedura negoziata sotto soglia comunitaria indetta per l’affidamento di un appalto di fornitura, fondata sul fatto che la ditta concorrente era una branch priva di personalità giuridica di una società statunitense e, in particolare, la sede inglese della casa madre statunitense; in tal caso, secondo il TAR, non rilevando la ditta interessata come centro autonomo di imputazione giuridica e coinvolgendo, pertanto, la gara una società di diritto statunitense trova applicazione l’Appendice 1 all’Accordo sugli Appalti Pubblici citato nell’art. 49 del d.lgs. n. 50 del 2016, che esclude le società statunitensi dalle forniture sotto i 200.000 SDR, equivalente ad euro 215.000,00.

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Principio di rotazione e appalti sotto soglia

Con la recente sentenza del 31 agosto 2017 n. 4125 il Consiglio di Stato Sez. VI ha chiarito che in applicazione del principio di rotazione negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria la Stazione Appaltante ha l’alternativa o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito. 

Ha chiarito la Sezione che il principio di rotazione ‒ previsto dall’art. 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici e che deve orientare le Stazioni Appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, v. le Linee guida n. 4 del 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’ANAC).

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Correttivo Appalti in Gazzetta. In vigore dal 20 maggio

Dopo più di tre settimane dall’approvazione finale in Consiglio dei ministri (avvenuta lo scorso 13 aprile), il decreto correttivo della riforma degli appalti è arrivato in Gazzetta Ufficiale. La pubblicazione del D. Lgs – che prende il numero 56/2017 – è arrivata nella Gazzetta n. 103 del 5 maggio. Il testo del correttivo conta 131 articoli e produce ben 441 modifiche al nuovo codice degli appalti (D. Lgs 50/2016), varato solo un anno fa. Stazioni Appaltanti e imprese avranno due settimane per prendere confidenza con l’ondata di correzioni. Le novità entreranno in vigore il 20 maggio e dunque si applicheranno ai bandi pubblicati dopo questa data.

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