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Contratti derivati: la tutela dell’interesse del cliente e l’onere probatorio circa la funzione di copertura del derivato

di Caterina Sola e  Eugenio Cisa di Grésy

Con la sentenza n.4658 pubblicata il 03.03.2020, emessa a seguito del ricorso depositato da una ditta individuale operante nel settore immobiliare, la Sedicesima Sezione Civile (ex Terza Sezione Civile) del Tribunale di Roma ha avuto modo di trattare interessanti profili connessi ai contratti derivati.

La parte attrice ha articolato la domanda “con riferimento a vizi connessi alla natura ed alla funzione dei contratti derivati ovvero con riferimento di invalidità connessa al contratto quadro e dalla condotta della banca ovvero ancora a vizi funzionali”; nello specifico, la ditta ha prospettato due profili di invalidità: il primo, connesso alla mancanza di determinazione o di determinabilità dell'oggetto del contratto di swap ex. art. 1346 c.c., stipulato con la parte convenuta, suo intermediario finanziario; mentre il secondo, connesso alla mancanza di meritevolezza ex art. 1322 c.c..

I profili di maggior rilievo vengono discussi in merito a quest’ultimo profilo, in quanto il Tribunale di Roma ha affermato che in materia di contratti derivati IRS con funzione di copertura, “l'interesse del cliente deve essere sempre perseguito dall'intermediario, a ciò tenuto per legge, con il rispetto delle condizioni previste per poter attribuire in concreto il derivato detta funzione (Direttiva Consob del 26 febbraio 1999), con la conseguenza che l’interesse del cliente, da ritenere sussistente in relazione al compimento di operazioni di effettiva copertura, non può ritenersi soddisfatto quando l'operazione in concreto intervenuta non abbia rispettato in concreto le condizioni su riportate”.

In seguito, il Giudice richiama la pronuncia della Cassazione n.19013/2017, in cui l’esame, ex articolo 1322 c.c., di meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, non può prescindere dalla clausola generale di condotta desumibile dall'art. 21 del TUF e dall'art. 26 regolamento Consob n.11522/1998, nonché per i contratti IRS con convenuta funzione di copertura, dalla verifica dell'effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla precedentemente richiamata Direttiva Consob del 26 febbraio 1999.

In tale quadro si tratta, pertanto, di verificare la sussistenza in concreto della necessaria elevata correlazione tra le caratteristiche tecniche varie dello strumento utilizzato e dell'oggetto della copertura, alla luce della richiamata Direttiva Consob del 26 febbraio 1999 e della richiamata giurisprudenza legittimità (cfr.. Cass. 19013/ 2017) e di merito (cfr. Tribunale Roma 8 gennaio 2016).

Con riferimento al primo contratto IRS stipulato dalle parti, il CTU ha precisato che alla data di stipula del primo contratto IRS la società attrice aveva in essere un contratto di mutuo, rinvenendo nella documentazione di causa l'atto di stipula, l'atto integrativo e di quietanza. Il consulente afferma che “Tale ultimo documento è risultato essere mancante dell'allegato C, che in base a quanto risulta dall'art. 2 dell'atto integrativo e di quietanza doveva riportare il piano di ammortamento del mutuo. La possibilità di esaminare tale documento sarebbe stata essenziale non solo per verificare il debito residuo alla data di inizio dell'IRS, ma anche per poter esprimere un giudizio sull'effettiva funzione di copertura espletata del contratto di Interest Rate Swap.

Infatti per dare un giudizio sull'idoneità di un derivato a fungere da strumento di copertura, l'analisi non può essere limitata al momento della sua conclusione, ma deve necessariamente essere estesa a tutto il periodo di ammortamento”.

Il CTU, ricordando le comunicazioni della Consob, asserisce che “...per essere considerate di copertura non è necessario che l'operazione presenti dei parametri perfettamente speculari a quelli dell'elemento coperto anche se è tuttavia richiesta un’elevata correlazione…”, e che “l'impossibilità di esaminare il piano di ammortamento dell'IRS non consente di verificare tale correlazione e pertanto non è possibile affermare che il contratto derivato abbia avuto o meno una finalità di mera copertura dei rischi derivanti dalle oscillazioni dei tassi…”.

Per quanto concerne il secondo contratto IRS contratto dalle parti, alla data di stipula la società l'attrice aveva in essere, oltre al mutuo di cui al punto precedente, anche un finanziamento. Di tale contratto di finanziamento è stato rinvenuto nella documentazione di causa solo l'atto di stipula che rimanda ad un successivo atto di quietanza per quanto riguarda il piano di ammortamento e la determinazione del tasso di interesse che il cliente poteva scegliere sia fisso che variabile. Tale atto di quietanza è risultato mai depositato in atti e che “...Pertanto, in assenza di tale documento, è impossibile risalire alle informazioni essenziali, quali la data di erogazione del finanziamento, la data di inizio dell'ammortamento e il piano di ammortamento, per rispondere in maniera esaustiva al presente quesito…” e che “...come già ricordato in precedenza, per poter esprimere un giudizio sull'effettiva funzione di copertura l'analisi non può essere limitata al momento della sua conclusione, ma deve necessariamente essere estesa a tutto il periodo di ammortamento. Il mancato reperimento del piano di ammortamento nella documentazione in atti non ha consentito di effettuare tale analisi…” con la conclusione che “... in base ai documenti che risultano depositati in atti non ci sono elementi sufficienti per affermare che al momento della sua stipula il capitale nozionale dell'IRS corrispondesse al debito residuo di finanziamento. Tanto meno è possibile affermare che tale corrispondenza si sia mantenuta lunga tutto il periodo di ammortamento…”.

In merito all'eventualità che ci sia stata una corrispondenza inversa tra gli interessi pagati sui debiti sottostanti e differenziali generati dall'IRS, il CTU ha precisato che “…quanto più l'IRS è costruito in modo coerente con le caratteristiche del debito sottostante, tanto più può essere verificata tale corrispondenza inversa…” e che ”...l'assenza nella documentazione agli atti del piano di ammortamento di entrambe le operazioni analizzate, a cui si aggiunge, solo per la seconda operazione, anche la mancanza dell'atto di quietanza, non consente di stabilire il livello di correlazione tra i contratti di IRS ed i debiti sottostanti e, di conseguenza, non è possibile verificare se ci sia stata corrispondenza inversa tra gli interessi pagati sui debiti sottostanti ed i flussi derivanti dagli IRS.

La convenuta ha da ultimo rilevato che la valutazione sulla funzione del derivato dovesse essere fatta ex ante e non ex post e quindi non sulla base degli esiti economici-finanziari prodottisi nel corso e/o dall'esito del rapporto.

Nel caso di specie risulta che “la valutazione di meritevolezza è stata effettuata non sulla base degli esiti dei due contratti, ma sulla base del giudizio, con riferimento al momento della conclusione dei due contratti ed in relazione alle più volte richiamata disciplina normativa e regolamentare, relativa all'effettiva sussistenza della funzione di copertura, cui dovevano assolvere i due contratti nell'esclusivo interesse del cliente, primaria cura per l'intermediario, tenuto appunto conto del necessario collegamento con le sottostanti operazione di finanziamento.”

A fronte di ciò, Giudice ha statuito che: “Viste le emerse carenze probatorie in ordine ai sottesi contratti di mutuo, alla luce delle richiamate risultanze della ctu, è processualmente emerso, tenuto conto della necessaria tutela dell'interesse del cliente da parte della banca, che i due contratti, contrariamente a quanto proposto, non avessero effettivamente ed in concreto funzione di copertura: va ribadito che l'onere probatorio grava sull' intermediario. In conclusione, già per questi motivi ed in relazione al capo sub 4) delle conclusioni attoree, i due contratti devono ritenersi nulli per mancanza della causa in concreto, tale dovendosi ritenere la conseguenza giuridica in caso di giudizio negativo ex art. 1322, 2 comma c.c.. A tal riguardo a nulla rileva, in senso ostativo, che parte attrice abbia instato, come conseguenza della ritenuta non meritevolezza, per la declaratoria di inefficacia dei due contratti”.

Quindi, grava all’intermediario finanziario l’onere probatorio di dimostrare la funzione di copertura del derivato, per cui qualora non vi provveda, il contratto dovrà considerarsi nullo per mancanza di causa in concreto.

Caterina Sola

È un avvocato con esperienza nel campo del contenzioso civile. In particolare, avendo tra i maggiori clienti banche e compagnie di assicurazioni, l’attività prevalentemente svolta attiene alla gestione dei crediti, con riferimento non solo alle procedure monitorie, esecutive e d’urgenza, ma anche agli aspetti contrattuali, quali cessione del credito, transazioni, concessione di garanzie bancarie e ipotecarie e alle problematiche fallimentari e in generale concorsuali.

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